最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六五九二號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 連銀山律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月七日第二審判決（九十五年度上訴字第二九一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人甲○○犯行使偽造私文書、常業詐欺等罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論以共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪，處有期徒刑壹年柒月；論乙○○以共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪，處有期徒刑壹年伍月；並均為相關從刑之諭知。係依憑甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）均坦承：於黃文良（檢察官另案偵辦中）、綽號「大哥」、「阿火」、「小余」等人行詐後，負責提領被害人所匯入之款項；甲○○並補稱：伊有偽簽「洪雅婷」、「陳瓊如」署押於匯款單、收送貨單上各等情不諱，參酌證人即被害人陳榮隆、鄭文全、羅莊弘、魏國陞、劉源錦、張琴、陳萬隆、江吉祥、鄭五妹、方耀振、藺立屏、林懿翎之夫黃夏祥、雷鎮銘、顧銀寶、李詹君妹、徐家沅、葉招妹、曾啟茂、陳美香、連思義、黃林美聯、王阿珠、胡麗娟、連時源、黃金榮、林怡妏、葉吳春美、王吳玉霞、王福進、黃警、李富元、歐安泰、藍文隆、黃國財、韓蔚、許明雄、王秀貴、馬秀英、林錦清、陳培德、陳熙樞、黃崇儀、李凌霄（原判決誤為李淩霄）、白金隆、謝杉、陳美華於警詢時，證人即被害人王木昆、魏國陞、張琴、藺立屏、雷鎮銘、顧銀寶、徐家沅、林簡美、胡麗娟、黃金榮、林怡妏、王吳玉霞、黃警、李富元、馬秀英、李凌霄於檢察官偵查中所為同一被害內容之證述，及如原判決附表二、三所示之物品、門號0000000000、0000000000號之行動電話通聯監聽紀錄、便條紙一紙（載有陳瓊如身分證字號、張美雲、蔡金花、林光敏、李惠如郵局帳號等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認部分常業詐欺犯行，並辯稱：原判決附表二除編號四十八、五十三、四十六、五十七、五十二、四十一、五
十四、五十一、五十六、四十七、四十九、五十、五十九、五十
五、三十二所示部分外，均與伊等無關云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）依上訴人等二人所供，乙○○係於民國九十三年九月二十日才加入上開犯罪集團，自未參與原判決附表二編號一至編號六之犯行。（二）上訴人等二人均知悉以黃文良為首之詐欺集團，係以詐術騙取他人財物之情事，並於第一審審理時對於檢察官陳述其犯罪事實及所犯罪名時（包括起訴書及移送併辦意旨書所載之事實，即如原判決附表二編號一至編號五十九所示），均承認參與犯罪（乙○○係原判決附表二編號七至編號五十九所示犯行）。雖上訴人等二人可能未明確知悉個別犯罪事實所採取之手段，惟渠二人乃提領被害人受詐後匯入人頭帳戶內之金錢，再匯予黃文良等人，參以甲○○於警詢、偵查中供稱：伊以0000000000號行動電話對外聯絡等語，並有該電話與0000000000號行動電話之監聽紀錄在卷可憑，足認上訴人等二人有參與犯罪行為之分擔，況渠等於第一審中承認有概括之犯意，雖未明確知悉個別犯罪事實之手段，惟其目的均係詐取被害人財物，且均分擔部分行為，自不影響所為犯行之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠被害人等均僅指訴被害情節，並未指訴施詐者即為黃文良等人，原判決採為不利上訴人等二人之論據，自嫌證據上理由矛盾。㈡原判決既謂上訴人等二人未就個別事實認罪自白，卻又認其自白與事實相符，顯有判決理由矛盾之違法。㈢原判決附表二記載之詐欺方法有恐嚇、色情、中獎通知、金融卡遭盜及施詐等五種詐欺方法，惟其事實僅記載其中之恐嚇及色情之犯罪方法，餘未認定，自不足為適用法律之依據。㈣上訴人等二人不悉黃文良等人施詐之被害人為何人，故其於第一審之認罪，自與事實不符，且原判決既認上訴人並未參與原判決附表二編號一至編號六部分，卻仍以上訴人之自白可信，認定上訴人犯同附表其餘部分，自屬判決理由不備。㈤上訴人之第一審辯護人為上訴人認罪，並不合法，原判決採為不利上訴人之理由，自已違法。況上訴人係黃文良等人詐欺行為完成後，始領取款項，乃贓物之處分行為，不得論以本件犯行。㈥上訴人對於九十三年九月二十日以前之黃文良之犯行，無犯意聯絡，又原判決認定上訴人並犯偽造文書犯行，自有事實與理由矛盾之違法；甲○○上訴意旨略以：㈠陳榮隆等人於警詢時未經具結，不具證據能力，原判決採為不利上訴人之論據，自嫌判決不適用法則。㈡上訴人之認罪與事實不符，且上訴人僅參與將詐欺所得匯予黃文良部分，僅應論以幫助犯。㈢依監聽紀錄，上訴人之行動電話交談，難認與本件犯行有關，原判決之認定有理由矛盾之違誤各等語。惟查：（一）九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列明，以為準據。其中第一百八十六條第一項證人應命具結之規定，並不在準用之列。是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，無論在刑事訴訟法修正前後，均不生具結之問題，自無同法第一百五十八條之三規定之適用。此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等相關規定所定之要件是否充足資為判斷。本件部分證人於警詢中證述時，雖未具結，惟原判決理由一之㈠已說明該警詢之證詞應具證據能力之理由，與證據法則無違，自不能任意指摘，而資為第三審上訴之適法理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及被害人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人所為辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（三）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。原判決已說明上訴人等二人雖僅參與領取黃文良等人之詐得款項，未直接對被害人行詐，惟渠二人既與黃文良等人間有犯意聯絡，仍應成立共同正犯之理由，尚難認原判決有證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）原判決事實已認定本件行使偽造私文書部分，係甲○○與黃文良所為（原判決第三頁第五至六行），且其理由三之㈡仍為同一論斷之說明（原判決第十頁第八至十三行），並未認定乙○○亦有行使偽造私文書之犯行。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十一 日
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