最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六六三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林敏澤律師
李亭萱律師被 告 丙○○
甲○○丁○○戊○○上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月二十一日第二審更審判決（九十七年度金上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八一三、二三六七七、二五二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決維持第一審諭知被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○等五人之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、民國九十二年七月一日修正施行之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，得以作為認定犯罪事實之依據者，固以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。本件原審判決被告等五人均無罪，然有關馬來西亞合億木業股份有限公司（下稱合億公司）作價新台幣（下同）四億元出售予友聯儲運股份有限公司（下稱友聯公司）之股份，究為二千二百五十萬股或二千萬股，友聯公司於八十七年一月五日、同年一月十九日、同年一月二十三日、同年三月二十九日匯款合計美金四百七十萬元予佳聯公司，究係借款或貨款，製作此四筆匯款之會計憑證（傳票）其登載緣由與經過等事項，證人蔡崇志、許明花、廖慧蘭等人在法務部調查局（下稱調查局）或檢察官偵查時之陳述（見調查局證據卷第一至七、三五至四五、五一至五四頁），與其等審判中陳述，前後似不相一致。依上說明，其等調查或偵查時之陳述，雖皆為傳聞證據，仍得作為彈劾證據，用來減低其在審判中所為證言之證明力。原判決遽認其等審判外陳述皆無證據能力，自屬採證違法。又被告甲○○對乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之調查、偵查陳述，被告乙○○對丙○○、丁○○之調查、偵查陳述，被告丙○○對乙○○、丁○○之調查、偵查陳述，均明示同意有證據能力（見原審更㈠卷一第一四二至一四七、第一四二至一四五、第一四二至一四三頁），如符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，亦有證據能力。原審未遑注意，認上揭審判外陳述俱無證據能力，亦非適法。二、刑事訴訟法第一百五十八條之三所謂證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係指檢察官或法官以「證人身分」傳喚被告以外之人（如證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或到庭後轉換為「證人身分」為調查時，始應依法命於供前或供後具結，其陳述方得作為證據，故若非以「證人身分」訊問，即與「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。本件檢察官係以犯罪嫌疑人或被告身分訊問乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等四人，非以證人身分訊問，原判決認其四人應於偵查中具結而未具結，所為陳述無證據能力，所為立論基礎，自有可議。本院前次發回意旨已經指明，原判決仍未審酌，原有瑕疵依然存在。三、檢察官以被告等五人被訴連續犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪與違反商業會計法部分，有裁判上一罪關係提起公訴。本院於九十七年七月三日以九十七年度台上字第三０三三號判決撤銷違反商業會計法部分，業務侵占部分與撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分關係，併予發回。故業務侵占部分，應尚未確定。原判決就業務侵占部分審判後認為無罪，卻於理由說明侵占部分已經判決確定，不另論列（原判決第三十六頁最後二行），有判決理由矛盾之違法。四、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接與間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受客觀之經驗法則與論理法則之支配，否則即屬違背法令，自足構成撤銷之原因。證人陳興華陳稱：伊為佳聯公司股東，雖未插手佳聯公司業務，但知道甲○○接手佳聯公司前，該公司之資金早已吃緊，根本無法營運，常要友聯公司資金挹注，該四筆友聯公司向佳聯公司購買合板之款項（即八十七年一月五日、同年一月十九日、同年一月二十三日、同年三月二十九日友聯公司匯款給佳聯公司合計美金四百七十萬元），甚有可能被甲○○供作佳聯公司之週轉金，但詳情要問甲○○或友聯公司人員才清楚（見調查局證物卷第十一頁）。證人丁○○證稱此四筆傳票後所附資料無LC、合約書等，友聯公司國貿部於八十七年一月至三月間，確曾因甲○○主導經營之佳聯公司遭馬來西亞銀行銀根緊縮，而急於向友聯公司調錢週轉，故國貿部在甲○○之指示下，以向佳聯公司購買合板、單中板價款計四百七十萬美元之名義作帳，分階次將該四百七十萬美元匯至馬來西亞佳聯公司應急，佳聯公司事後根本未分期、分批交運合板、單中板給友聯，其中三張傳票有甲○○親簽英文名字，可佐證該四筆貸款係由甲○○決定支付（見調查局證物卷第三十二頁）。證人許明花、廖慧蘭均證稱：在正常交易下之帳目處理作業程序，友聯公司購買合板應登載為「存貨」（摘要欄內註明規格及數量）或「預付貸款」，傳票後面應附「合約書」或「訂貨單」等交易憑證，而不是暫付款，上述四張轉帳傳票以「暫付款」出帳（摘要欄註明購買馬來西亞合板），祇附匯出匯款折換水單、外匯收支或交易申報書等資料，顯然有違常理，加上傳票皆有甲○○親自簽名，可證係甲○○授意要動支該款，但因無確切名目可記帳，財務部才登載為「暫付款」動支，……會計師查帳發見該四筆匯款，佳聯公司並未依照帳載「暫付款」（摘要：購買馬來西亞合板）供貨給友聯公司，甲○○在無法說明實際用途下，同意依匯率折合新台幣，切結於八十九年七月起陸續供應夾板成品給友聯，惟至今承諾均未兌現（見調查局證物卷第四十五頁、五十三頁背面）。證人陳素靜陳稱：佳聯公司自八十九年七月以後從未交付任何夾板成品或資金給友聯公司（見調查局證物卷第五十頁）。以上陳述倘若無訛，且卷附傳票上確登載「暫付款」，摘要欄註記「購買馬來西亞合板」，部分尚有甲○○之英文簽名、丙○○之簽章（見調查局證物卷第一二四至一二五頁），參以甲○○為友聯公司董事長兼總經理，乙○○為副董事長，丙○○為副總經理，三人主持或出席友聯公司八十七年一月二日臨時董監事會議，決議「借款」給佳聯公司週轉，有該會議議事錄在卷可稽（見一審卷二第一０六頁），而丁○○係該公司國貿部協理，戊○○係國貿部組長，負責匯款工作，彼等皆為友聯公司之高級決策人員，原判決亦肯認該四筆匯款係借款而非支付之貨款（原判決第十八至二十二頁），能否謂被告等五人不知該四筆匯款係「借款」，卻於會計憑證上不實登載為購買馬來西亞合板貨款之暫付款？實際負責製作傳票之許明花、廖慧蘭，僅係友聯公司財務部之基層員工，其等未參與公司決策，在無「合約書」或「訂貨單」等交易憑證下，若非奉上級主管指示，何能「自行判斷」而為不實登載？該傳票上之不實登載，是否被告等指示下屬員工而為？此與被告等五人犯罪之成立與否攸關，原判決遽認可能係會計人員自行判斷而為登載，難認係被告等利用、指使會計人員為登載，所為論斷，與卷內之證據資料不相符合，亦難謂合乎證據法則。本件實情若何，自有再加詳查、審認之必要，原判決為無罪之諭知，難謂適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。被告等五人涉犯業務侵占罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但依起訴書所載之犯罪事實，係認被告等共同以向馬來西亞佳聯公司進貨之名義，利用不知情之會計人員在會計憑證為不實之記載，侵占友聯公司資產等情，已認被告等違反商業會計法與業務侵占罪嫌部分，有刑法修正前牽連犯規定之裁判上一罪關係，此部分所犯業務侵占罪嫌部分，又與其他所犯業務侵占罪嫌部分有刑法修正前連續犯規定之裁判上一罪關係，基於審判不可分關係，自應併予發回。末查起訴書犯罪事實欄一之（四）所載，甲○○除任友聯公司董事長兼總經理外，尚為台灣夾板實業股份有限公司（下稱台灣夾板公司）及上懋貿易有限公司（下稱上懋公司）實際負責人。台灣夾板公司及上懋公司因經營不善，已積欠友聯公司貨款，無力償還，經友聯公司國貿部協理丁○○、組長戊○○履次催討未果，甲○○明知其情，非但未積極催討債務，竟意圖為自己不法之利益，要求友聯公司國貿部繼續供貨給此二公司，自八十八年十一月十七日起至八十九年六月十三日止，致上懋公司共積欠友聯公司八千五百四十三萬三千零六十六元貨款，台灣夾板公司亦積欠友聯公司四千九百九十六萬三千二百九十五元之貨款，迄今未能清償，致生損害於友聯公司達一億三千五百餘萬元，涉犯刑法第三百四十二條之背信罪部分，業經第一審及原審判決甲○○無罪，並經本院於九十七年七月三日以九十七年度台上字第三０三三號判決駁回確定。原判決於理由欄先說明「背信」部分已經判決確定（原判決第三十六頁最後二行），復將此部分重為無罪之裁判（原判決第二十六至三十二頁），顯非適法，案經發回，應併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十 日
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