最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八九一號上 訴 人 乙○○選任辯護人 黃國璋律師上 訴 人 甲○○
丙○○
號1樓上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一四０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三七０四、四九一四、五二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業重利部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑原判決附表（下稱附表）貳編號一至十、十九所示證人即被害人連泳程等人於警詢、檢察官訊問時之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有贓物認領保管單、借據、還款單據、客戶資料等在卷可稽，暨附表伍「涉犯重利罪應沒收之物」欄所示之物品扣案可資佐證，據以認定乙○○、甲○○、丙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○部分不當之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，分別論處乙○○、甲○○、丙○○共同犯常業重利罪之各罪刑，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，均減其宣告刑二分之一，並諭知相關之從刑；又敘明不能證明乙○○、甲○○、丙○○有被訴之刑法第三百四十四條之重利、組織犯罪條例第三條第一項後段之參與犯罪組織之犯行，惟檢察官認為此部分與經論罪科刑部分，有民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨一致略以：㈠原判決說明重利行為具有反覆、延續性之特徵，係屬集合犯之包括一罪，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係。則行為人之重利犯意若未中斷，各重利行為應認係包括一罪，不可將各重利行為予以割裂論罪。否則，同一具有集合犯性質之重利行為，不免重複處罰。原判決既認重利行為係屬集合犯之包括一罪，卻又將乙○○、甲○○、丙○○於刑法修正前、後之重利行為，予以割裂，分別論處修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪或刑法第三百四十四條之重利罪各罪刑，有判決適用法則不當之違法；乙○○上訴意旨另略以：修正後刑法已刪除第三百四十五條之常業重利罪，乙○○之重利行為既係集合犯，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於乙○○之刑法第三百四十四條之重利罪。原判決論處乙○○常業重利罪刑，於法不合；甲○○上訴意旨另略以：甲○○係遭王志偉利用，領取薪資，依王志偉之指示行事，並非同夥，亦未取得重利及以之為常業，與常業重利罪之犯罪構成要件不合。原判決論處甲○○常業重利罪刑，認事、用法顯有違誤；丙○○上訴意旨略以：㈠原審就有利或不利於丙○○之證人，均未再傳喚到庭，踐行交互詰問程序，又未敘明證人之陳述如何可採，即率為不利於丙○○之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背證據法則之違法。㈡證人即被害人張文新於原審（按應係第一審）為有利於丙○○之證詞，原判決竟說明證人之陳述不足為有利於丙○○之認定，有採證不合經驗法則及論理法則之違法各云云。經查：㈠刑法於九十五年七月一日修正施行，基於連續犯本質上原為數罪及刑罰公平原則之考量，刪除第五十六條有關「連續犯」之規定，並配合一併刪除有關「常業犯」之規定。故行為人基於常業犯意反覆實行之數犯罪行為，如犯罪時間橫跨刑法修正前、後，其中犯罪行為發生在刑法修正前者，應依刑法第二條第一項之規定，比較適用最有利於行為人之法律；發生在刑法修正後者，因法律修正已生阻斷常業犯之法律效果，該部分自不能與刑法修正前之犯罪行為，合併論以常業犯，而應併合處罰，方符立法本旨。原判決就乙○○、甲○○、丙○○於九十五年七月一日刑法修正前、後之（常業）重利行為，予以併合處罰，而有關刑法修正前之常業重利行為，依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，爰適用最有利於乙○○、甲○○、丙○○之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，分別論處罪刑，已詳為說明所憑理由（見原判決第一六至二一頁），揆之上述說明，核無判決適用法則不當之違法。至於原判決說明重利行為係屬集合犯，係指刑法修正後之重利行為而言（見原判決第一九至二一頁）。原判決就該部分係論以刑法第三百四十四條之重利罪，核與其就刑法修正前之重利行為論以常業重利罪無關。而乙○○、甲○○、丙○○於刑法修正後之重利行為所犯重利罪之上訴，既經本院認為不合法，均予駁回上訴（詳後述），原判決有關乙○○、甲○○、丙○○所犯重利罪部分法律之適用，本院無從予以審酌，併此說明。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳為說明其認定甲○○與王志偉、乙○○、丙○○就常業重利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，所憑之證據及其認定之理由（見原判決第八、一七、一八頁），尚無不合，又與事理無違，係原審認事、採證職權之適法行使。甲○○上訴意旨，徒憑自己之說詞，指稱其係單純領取薪資，依王志偉之指示行事，並非同夥，亦未取得重利及以之為常業，與常業重利罪之犯罪構成要件不合云云，而未具體指摘原判決之認定如何違法，核非適法之上訴第三審理由。⑵丙○○上訴意旨所指張文新於第一審所證情節，核與丙○○之常業重利犯行無涉（見第一審卷五第一九至二四頁）。原判決就丙○○所犯常業重利罪部分，未採取上述張文新之證詞，而為有利於丙○○之認定，難謂有丙○○上訴意旨所指採證不合經驗法則及論理法則之違法。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若已不能調查，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性及必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。本件乙○○、甲○○、丙○○於原審審判期日調查證據時，就附表貳編號一至十、十九所示證人即被害人連泳程等人於警詢、檢察官訊問時之證述，均未表示不同意見，並就常業重利部分之重利行為，俱已坦承犯行，復於調查證據完畢，審判長詢以「尚有證據請求調查？」，乙○○、甲○○、丙○○及其等選任辯護人一致陳稱「無」，此有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第二０六、二０七頁、第二一一、二一二頁）。原審未依職權傳喚各該證人即被害人到庭，再為無益之調查，亦未逐一說明各該證人即被害人之證詞，如何據為認定乙○○、甲○○、丙○○之常業重利犯罪事實之理由，難謂有丙○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查或採證不合證據法則之違法可言。乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認乙○○、甲○○、丙○○有關常業重利之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
二、重利、恐嚇危害安全部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於常業重利部分上訴，應視為對原判決關於重利、恐嚇危害安全部分，亦提起上訴。查原判決此部分係分別論處甲○○、乙○○、丙○○刑法第三百四十四條之重利罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪各罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款所定之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○、乙○○、丙○○對上開部分分別提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日
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