最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六八一八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 謝志嘉律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳鄭權律師上 訴 人 丙○○上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年八月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈧字第五三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九、一四００、一五００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第九區管理處（下稱九區處）需購辦土地以開鑿深井，甲○○為該區處之經理，不知廉潔自持，反將之告知上訴人乙○○，適乙○○之友人蔡田楷（已死亡，經判決公訴不受理在案）及上訴人丙○○欲以每坪新台幣（下同）一萬二千元，出售花蓮縣花蓮市○○段第一０九、一
一三、一一七、一一八、一二二號等五筆土地，共三千四百三十五點七九五坪，甲○○與乙○○認有機可乘，竟與蔡田楷、丙○○共同浮報，以每坪二萬零五百元成交，而獲得二千九百二十萬四千二百五十七點五元之不法利益。蔡田楷並以所得價金扣除浮報金額之餘額，購買花蓮縣○○鄉○○段第二九三號等五筆土地，分享甲○○、乙○○等情。但上開交易價金中扣除不法利益及原始成本一千八百九十六萬零五百五十元後之餘額二千二百二十六萬八千九百九十一點五元，本為丙○○、蔡田楷之應得利益，無分享甲○○、乙○○之理。又原判決認定乙○○取自丙○○所交予之五百萬元，除交予楊威三十五萬元為共同犯罪之酬勞外，其餘款項之用途，未為必要之調查，致各人之不法所得金額不明，而有調查職責未盡之違誤。㈡、民國八十年十二月二十八日召開第一次議價協調會時，甲○○正在光復地區拜訪縣議員李傳芳，已據證人李敏傳、何德榮證述明確。證人林奕曦、丙○○、劉鏡春、曾接生、楊威、江添財或未指明江添財有參與第一次議價協調會；或稱第一次議價協調會由曾接生作成結論；會議紀錄亦無甲○○之簽名。是第一次議價協調會所決定之地價，與上訴人無關。原審認甲○○於該次之協調會，不顧他人之反對，執意以每坪二萬二千元購買土地等情，其認定事實顯與卷證資料不符。
㈢、原審委託黃春銘及中國農民銀行為鑑價時，未就土地之水資源、地形、地貌及交通等影響價格之重要事項為整體之考量，致鑑價偏低，不足為認定事實之依據。實則同期系爭土地鄰近地價，介於一萬七千元至三萬元，甲○○縱決定以二萬零五百元購買，尚非偏高。㈣、乙○○於審理中證稱：其向丙○○拿取五百萬元，恐引發丙○○不滿，故嫁禍於甲○○，甲○○實不知蔡田楷轉購之土地有四分之一之權利等語。乙○○並稱：其於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）之供述係在長期疲勞下之非法取供，為無證據能力，不足為犯罪之論據云云。乙○○上訴意旨略以㈠、其於七十九年十月間，向楊威借取三十五萬元，並立據為憑，嗣已借得蔡田楷之支票還清。原審採信楊威於東機組之另次供述謂該款項為不法所得等語，為本案犯罪之部分論據，其採證並非適法。㈡、土地掮客以賺取價差為目的；故丙○○、蔡田楷表示願以每坪一萬二千元售地時，其將每坪售價提高為兩萬餘元，為正常之營利行為，不涉犯罪，原審以共同正犯論處罪刑，有違經驗法則。㈢、甲○○主持之第二次議價協調會，係依前次會議所定之價額核定價金，自屬合法。本件縱認甲○○成立犯罪，地主與掮客至多為甲○○圖利之對象，無以成立聚合犯，原審認乙○○與甲○○共同浮報價額，並分享不法利益，認彼此之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，自欠依據。㈣、蔡田楷所寫之買賣土地成本、利潤計算紙，僅記載與丙○○之出資與利潤，及乙○○之妻妹黃美珠原欲購買土地之四百萬元定金，內容無一與本案之犯罪有關，不足作為乙○○犯罪之論據。㈤、刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於九十五年七月一日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，公務員之主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，須從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內。查九區處以議價方式購買土地，屬私法上之買賣契約，如有爭執亦屬私法上之爭議，無成立貪污罪名云云。丙○○上訴意旨略以㈠、原判認其與蔡田楷售地之浮報價額，與合法售地之得利無殊，卻又認定丙○○與甲○○成立八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程浮報價額罪之共同正犯，非但理由說明前後矛盾，又未敘明丙○○與甲○○等人之間，具有犯意聯絡之憑據，亦嫌理由欠備。㈡、刑法修正後之授權公務員，必依法令從事於公共事務而具有法定職務權限，始足當之，如經辦之事項，屬於私經濟領域，無以成立貪污罪；原審之前審判決亦認丙○○牽連成立背信罪及業務登載不實二罪。上開罪名核屬不得上訴於第三審法院之案件，應已確定，之後之各次判決均屬違法云云。
惟查原判決認定甲○○原為自來水公司九區處之經理，負責綜理該區處各項業務；楊威、江添財兩人（二人均已判刑確定）為該區處總務室主任及業務士，分掌土地購置及訪價等業務，三人均係依據國營事業管理法，從事於公務之人員。八十年十月間該區處需購買土地開鑿深井，事為甲○○之舊識即時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之乙○○知悉，適乙○○之友人蔡田楷（已死亡，經為公訴不受理之判決）、丙○○二人甫以每坪約三千元購得花蓮縣花蓮市○○段第一０九、一一三、一一七、一一八、一二二號等五筆土地，面積計一點一三五八公頃（即三千四百三十五點七九五坪），欲以每坪一萬二千元出售。甲○○、乙○○認有機可乘，乃基於經辦公用工程用地，浮報價額從中圖利之犯意聯絡，由乙○○勾串丙○○、蔡田楷，命於九區處人員訪價時配合抬高價格為每坪二萬二千元，事成後之不法利益由四人朋分。甲○○並故違公司購買土地，須先調查土地相關資料、地價後，始得向地主詢價，竟逕提供該五筆土地之地號予楊威，命直接前往丙○○家中詢價。甲○○於八十年十二月二十八日之第一次議價協調會中決定以每坪二萬二千元購買，經部分主管認價格過高，乃暫作成「雙方同意每坪約定為新台幣二萬元至二萬一千元間」之協議。另擇期於八十一年一月二十三日再行議價；會中丙○○經依乙○○、甲○○之指示，將價格微減為每坪二萬零五百元，部分主管仍認價格過高。嗣由甲○○接替秘書劉鏡春主持，決定以每坪二萬零五百元成交；該區處先於八十一年一月二十九日簽發支票支付四千七百三十四萬六千七百七十一元，餘款二千三百零八萬七千零二十八元，於同年四月十八日支付，而獲得不法利益二千九百二十萬四千二百五十七點五元。乙○○並由丙○○所交付之五百萬元中，交付楊威三十五萬元之不法酬勞。蔡田楷於總價中扣除購地成本一千八百九十六萬零五百五十元後之餘額五千一百四十七萬三千二百四十九元，轉購花蓮縣○○鄉○○段第
二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一號等五筆土地，由甲○○、乙○○、丙○○、蔡田楷各有四分之一之所有權（以丙○○之妻劉英真名義登記）。甲○○、楊威、江添財為掩飾上開犯行，復基於不實登載公文書之犯意聯絡，由江添財在其職務上所掌之「土地購置調查表」公文書上虛載：「最近期附近土地市價每坪約二萬四千元」及「業主索價每坪二萬二千元」等情，足以生損害於自來水公司等情，係依憑乙○○於東機組及檢察官偵查中，及丙○○、蔡田楷於審理中所供：其等以提高土地價金之手法出售土地，再以所得金額，於扣除成本之餘額，購買他處土地，由其等三人與甲○○分享所有權等語。核與楊威於偵、審中所供：其依甲○○之指示，違反購買程序購買土地，甲○○於會中，不顧他人反對，決定以每坪二萬零五百元購買土地；乙○○所交付之三十五萬元為不法酬勞，非屬借款；甲○○事後曾詢及有無收到公關款項等語。及江添財於審理中所供：其依楊威之指示，未切實依規定詢價，即於「土地購置調查表」上虛偽記載附近土地之市價及業主李謀桔之索價；甲○○於會中，不顧他人之反對，逕為價格之決定等語相符。並據證人即該區處會計主任方世濤、總務課員林奕曦、秘書劉鏡春、工程師曾接生、政風室課員張震宇等人證稱：甲○○不顧與會人員之反對，逕為價格之決定等語。且據證人陳龍水、李謀桔、楊菊珠所證：九區處人員無人前來詢價等語明確。復有不實之「土地購置資料調查表」、豐川工程用地議價協調紀錄、支付價金之支票影本、自來水公司工程用地取得作業要點、不動產買賣契約書、自來水公司八十一年五月十四日八一台水財字第一二六一八號函、土地登記謄本、蔡田楷之買賣土地成本、利潤計算紙、鑑價書等證據，為綜合之判斷，認上訴人等係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第二百十三條之罪，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之不當科刑判決，改判仍依上開法條及刑法修正前關於牽連犯，乙○○、丙○○部分並依同條例第八條，丙○○併依刑法第五十九條之規定，論甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪，甲○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年；乙○○處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年；丙○○處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，並均為追繳不法所得之宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○所辯：公司購地之細節均由下屬執行，其未參與第一次議價協調會議，第二次會議，係依已定之價格範圍定價，未浮報價額云云。乙○○所辯：其恐東機組借提後遭疲勞訊問，才於偵查中為不實之供述云云。丙○○所辯：其出售土地，並無浮報價額云云。惟查：甲○○係於第一次議價協調會中途接替曾接生主持並作成結論，已據證人曾接生、江添財於第一審供述明確。楊威、劉鏡春、曾接生於審理中亦並證稱：甲○○於第二次議價協調會中不顧他人之反對，執意決定價格等語。證人李敏傳、何德榮、邱垂華、游茂盛雖均證稱：甲○○於第一次協調會時，前往光復鄉玉里巡視下屬單位，並未與會云云。但李敏傳、何德榮二人當日並無出差之紀錄。證人李傳芳證稱：已記不得甲○○至光復視察之確切時間各語，是上開供述，不足採為甲○○之有利證明。又蔡田楷陳稱：其與丙○○原欲以每坪一萬二千元售地等語。是以九區處原得以此價格購得土地；甲○○等人竟相互勾串，共同浮報價額而圖得不法利益至明。所辯上情，為無足採信，於理由中詳加說明與指駁。並說明自來水公司是依據公司法及國營事業管理法所成立，甲○○係自來水公司依台灣省地區省（市）營事業機構人員遴選暫行辦法之規定所遴用，自為刑法修正前所規定依法從事公務之人員。至刑法於九十五年七月一日修正公布第十條第二項所定：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員）；其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即受託公務員）以觀。可知新法所指之公務員主體的要件，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而其有法定職務權限，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在客體的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，須從事於公共事務為限，私經濟行為並不包含在內。另證之自來水法第一條規定：為策進自來水事業之合理發展，加強其營運之有效管理，以供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達，特製定本法。自來水公司組織規程第六條規定所設各區管理處，掌理水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項。統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項。供水區域內新擴建及改善工程規劃、設計施工相關業務事項。水源、貯水、導水、淨水、廢水處理、送配水機電各項設備之操作及維護之具有公益目的之事業。並徵之刑法第十條第二項之修正理由所示：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如…依政府採購法規定之…公營事業之承辦、監辦採購人員即屬之等語。本件自來水公司之購地，無論依行為時之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「台灣省自來水公司工程用地作業要點」、「花蓮第八期規劃－國聯抽水站及豐川深井工程計劃概要」為據。或依八十七年五月二十七日訂定政府採購法（「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」已於八十八年六月二日廢止）之採購，均係執行公權力之行為等語甚詳。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。查乙○○於偵查中供明：其於東機組之供述為真實，其有閱讀筆錄等語無訛（見一三九九號偵查卷第二一三頁）。甲○○與丙○○於第一審法院審理時供承：其等於東機組及偵查中所供為真實（見第一審卷㈡第四二四頁）。原審亦查無證據，足以證明乙○○於東機組詢問時有遭疲勞詢問之事證，是乙○○所指其於東機組詢問時遭疲勞詢問云云，即非有據。而蔡田楷與丙○○欲以每坪一萬二千元之價格出售土地；而與甲○○、乙○○共同勾串，以浮報價格之手法，獲取不法之利益，丙○○雖非公務員，但與有上開身分者互有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯，尚非甲○○圖利之對象。丙○○既為上開貪污之共同正犯，則其與蔡田楷事後如何以原可獲得之價差購買土地以分享甲○○、乙○○，及乙○○取得五百萬元後之使用情形，概與犯罪之成立不生影響。又甲○○原得以每坪一萬二千元低價購買土地，反以浮報手法圖利，法所不容。則同期間同區段土地價格之多寡，亦不影響本案犯罪之成立。此外，檢察官係依貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第二百十三條之罪起訴；雖經原審前審變更起訴法條，改依刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百四十二條之規定論罪科刑，但檢察官不服提起第三審之上訴，經本院予以撤銷發回，是原審之前審判決，無從確定。其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十四 日
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