最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九六八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一００三七號，九十一年度偵字第一九八五四、二０三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、偽造公文書、偽造私文書及常業詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決採信被告甲○○所稱：伊自鄧本繼手中取得之新台幣（下同）四十萬元，是鄧本繼清償伊之借款等情之辯解，為被告無罪判決理由之一。惟查被告始終無法明確供出借出之款項係由何帳戶領出之資料，且被告於民國八十九年五月二十六日尚以因傷無法工作生活困難為由，申領急難救助金一千元，顯見被告當時自己生活已陷於困境，何來餘力借錢給他人。而被告與鄧本繼就借款、還款過程及金額所供諸多不符，被告之前妻趙悅如於第一審並證稱：伊與被告的錢財是共用，鄧本繼借款都是伊負責提款，鄧本繼將票交給被告，被告就給錢，鄧本繼從未還款，所有的票，都在伊手裡，退票大約四、五十萬元等語。苟被告收取之四十萬元係返還借款，何以未將趙悅如保管中之票據及其於第一審提出之十二紙支票（均為客票）返還鄧本繼，所辯顯有悖於一般社會經驗法則。被告於八十九年四月間，在吳三郎石牌住處，取得四十萬元，與其他共犯所得相近，而依常理斯時既屬共犯相約分贓，苟被告並非共犯之一，其他共犯自無可能邀其一同參與，亦顯見該款係分贓所得。對此不利於被告之事證，原判決均未究明，並於理由內說明何以不足為被告不利之認定，自屬判決理由不備。㈡、原判決以鄧本繼證稱：伊有向被告借錢，被告所取得之四十萬元，是伊還給被告等語為可採，而為有利於被告之論斷。然觀其理由內所引之證言，先謂：「伊向甲○○借很多次錢，因時間久遠，沒有辦法清楚記憶，金額約一、二百萬，已經有還部分了，還的部分他會把票還給伊。」；後又謂：「伊有向被告借了一百三十、一百四十萬元左右，大概是在八十八、八十九年間，陸續有還他錢，第一次還了二十幾萬，第二次還了四十萬，第二次還他的時間是在本案案發時，伊是拿四十萬的現金給他，被告則將伊給他一百三十幾萬的支票還給伊。」云云，前後內容彼此矛盾，且與證人趙悅如前揭證述內容不符，自屬判決理由矛盾。㈢、原判決援引國立台灣大學醫學院附設醫院九十七年八月八日以校附醫密字第0970209698號函為據，認「本案案發期間，被告確有因腳傷，並上石膏，而行動不便，並須以輪椅代步」等情，然該函內容係謂：「甲○○先生在民國八十八年八月十日至八十九年五月十二日石膏固定期間，除上石膏之腳無法附著重力外，尚可不用他人協助、自行使用拐杖行走」等語，兩者顯不相符，難認無證據上理由矛盾之違背法令。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告與鄧本繼、吳三郎、郭聰敏、許金寶、林本源，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由鄧本繼籌劃指揮，共組詐欺集團，並均以之為常業。八十八年十二月間，鄧本繼將吳三郎照片黏貼於偽造之吳恆進身分證上交付吳三郎，由吳三郎持吳恆進身分證及其利用不知情刻印人員偽刻之吳恆進印章一個，先後至台北市北投區地政事務所、台北縣淡水地政事務所、台北縣蘆洲地政事務所、台北縣新莊地政事務所，將吳恆進印章蓋於地籍謄本及閱覽申請書上，持向各該事務所申請閱覽及發給地籍謄本，使不知情公務員據以發給地籍謄本，將之交付鄧本繼，鄧本繼從中挑選價值高且未設定負擔之土地，將資料交付被告及許金寶，被告與許金寶即偽造張國安所有坐落台北縣○○鄉○○段二七之八號土地，和曾敬忠所有坐落同地段二八之二號、二八之九地號土地所有權狀，並將偽造之新莊地政事務所印章及主任唐國慶印章蓋於土地所有權狀上，再將偽造之土地所有權狀以火燒燬一部分後交付鄧本繼。鄧本繼乃再偽造張國安及曾敬忠二人之身分證並將林本源照片黏貼於其上，另偽刻彼二人印章各一枚，併同上開偽造之土地所有權狀交付林本源。林本源先於八十九年二月二十三日持偽造身分證及張國安印章，至台北市中山區戶政事務所，申請張國安印鑑變更登記，使不知情之上開戶政事務所承辦人員辦理張國安印鑑變更登記之不實事項，並出具印鑑證明。嗣於八十九年二月二十九日，持偽造土地所有權狀及張國安身分證、印章至台北縣新莊地政事務所，以權狀毀損為由申請換發，並於土地登記申請書上蓋張國安印章，使不知情地政事務所人員據以核發新權狀，並告知鄧本繼。鄧本繼乃命郭聰敏尋找金主，郭聰敏透過不知情土地代書尋獲有貸款意願之楊福春、呂聰呈、黃平凱、詹正治，由林本源出示權狀稱可設定最高限額抵押權一千八百萬元，以取信楊福春等四人，楊福春等四人信以為真，應允每月利息三十萬元，借貸一千五百萬元，林本源遂於同年四月二十日委託代書余光釗持上開偽造之張國安印章蓋於抵押權、地上權設定契約書、登記申請書、預告登記同意書上，並持之連同偽造之張國安身分證及土地所有權狀、張國安印章、印鑑證明等文件，向新莊地政事務所申請設立地上權及最高限額一千八百萬元抵押權，使不知情地政事務所人員據以登記並於次日核發他項權利證明書，楊福春等四人遂簽發受款人為張國安之支票交付林本源，林本源乃於同日持偽造張國安身分證及印章至台灣銀行及新竹商銀桃園分行，於開戶申請書上蓋張國安印章，申請開戶，銀行允其所請開戶，林本源遂將支票提示，並於同日將一千四百餘萬元提領交給鄧本繼，由鄧本繼將之朋分與林本源、吳三郎、許金寶、余光釗及被告等人。林本源再於八十九年五月間以同樣手法，至台北縣蘆洲市戶政事務所，變更曾敬忠印鑑登記並請領印鑑證明，並於同年月十六日以同樣手法透過不知情之代書余日昌向新莊地政事務所申請換發曾敬忠上開土地新權狀，次日於林本源向新莊地政事務所領新權狀時，為警於新莊市○○街○○○巷口當場查獲被告、林本源、吳三郎、許金寶等人，因認被告涉共犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十條之行使偽造公文書、行使偽造私文書、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺等罪嫌。係以同案被告林本源、吳三郎、郭聰敏、許金寶之供述及鄧本繼將贓款四十萬元朋分與被告，為其證憑。然訊據被告，堅絕否認有上開犯行，辯稱：伊未參與本件犯行，案發之前伊曾發生車禍受傷，腳打石膏完全不能動，並無至士林地政事務所申請地籍謄本。鄧本繼給伊四十萬元是返還借款，不是分配贓款等語。經查：前揭偽造公文書及私文書並持以行使，向楊福春等四人詐取財物之犯行，係由鄧本繼主導，再由吳三郎、林本源、許金寶等人分擔實行等情，業據鄧本繼供認在卷，鄧本繼、郭聰敏及林本源於警詢及偵、審中均未指述被告參與本件犯行，鄧本繼於原審及第一審具結作證時，更明確證稱：被告沒有參與本件犯行等情。被告所辯未參與本件犯行，自堪採信。吳三郎於偵查中雖曾供稱：被告曾到士林地政所申請「吳恆進」名義之土地謄本云云。惟與其於警詢時供稱：伊負責向各地地政事務所申請土地登記簿謄本及地籍圖的工作。被告與鄭文堯（即鄧本繼）認不認識，伊並不知情，也不知道被告負責那方面工作。另於偵查中供稱：鄧本繼是叫伊到各地地政事務所申請地籍圖，用吳恆進的名義去申請。鄧本繼於八十八年底來找伊，伊去申請時是用吳恆進之身分證去申請，印章是伊去刻的，到淡水、八里、關渡、林口、內湖等地去申請，被告根本沒有參與等語。前後不相一致，已難輕信。且鄧本繼係將貼有吳三郎照片之偽造「吳恆進」身分證一張交與吳三郎，而由吳三郎負責冒用「吳恆進」名義，向各地地政事務所申請土地登記簿謄本、地籍圖等工作，被告並未持有何偽造之他人身分證，焉能出面向地政事務所申請土地登記簿謄本、地籍圖。且依被告所供：伊當時腳傷，並上石膏，行動不便，除偶而至醫院外，未曾外出等情。參酌證人謝基華於第一審證稱：伊於八十八年十一月起，擔任被告之看護六個月，前三個月是全天，後面三個月是日間，晚上伊就回去。擔任看護期間被告大都在家，醫院久久去一次，伊沒有陪同被告到他處。當時被告進出不太方便，須坐輪椅等語。以及卷附國立台灣大學醫學院附設醫院於九十七年八月八日以校附醫密字第0970209698號函有關被告腳傷病情之記載，足證本件案發期間，被告確有因腳傷上石膏而行動不便，並須以輪椅代步。按諸向地政機關申請地籍謄本，並非繁雜而須由多人始得為之，鄧本繼既委由吳三郎持偽造之「吳恆進」身分證，冒名「吳恆進」為之，衡諸常情，自無再請因腳傷並以輪椅代步之被告前往地政事務所申請之理。吳三郎於偵查中上開供述，自無足採。被告雖與吳三郎、許金寶、林本源等人同在新莊地政事務所前為警查獲，惟被告辯稱：當天吳三郎原是要載伊到台大醫院看骨科，但臨時說有事，要去找許金寶，伊剛好也有藥要拿給許金寶，所以就一起去，並非伊事先跟許金寶約好要在那裡見面等語。而觀諸吳三郎、許金寶、林本源關於此部分供述內容，許金寶於警詢時雖未提及被告送藥之事，但已敘及與被告相約在新莊市○○街○○○巷口見面，參酌其嗣於偵查中已明確供陳係與被告相約在該處交付藥品；吳三郎陳稱：伊原欲開車載送被告至台大醫院看病，因伊另與鄧本繼有約，乃先載送被告前往上址，途中被告始就交付藥品事宜與許金寶聯繫等情。與被告所辯情節相符。而林本源則供稱，其與被告互不相識等情。自亦無可能邀約被告於上址見面。是被告所辯其係為幫許金寶送藥而至為警查獲之現場，尚非無據。至警員許紳淐於原審法院上訴審時證稱：被告當時的手勢，像叫許金寶快跑的樣子云云。微論被告已供稱：當時伊是幫許金寶拿藥，伊跟其打招呼說藥已經拿到等情。且許紳淐上開證述，僅屬其個人意見及推測之詞，自難遽憑為被告有參與本件犯行之不利論據。又被告堅決否認自鄧本繼處收受四十萬元，係分得之贓款，辯稱：八十八年間，鄧本繼持支票跟伊調錢，四十萬元是還給伊之部分借款，伊手中尚持有鄧本繼未返還借款之支票等語，並提出由鄧本繼及其妻孫芳蘭名義所簽發之支票影本十二紙為證。鄧本繼亦於原審及第一審具結證稱：八十八年間，伊有拿支票跟被告調錢，金額約一、二百萬元（一百三十、一百四十萬元左右），陸續有還被告錢，第一次還了二十幾萬，第二次還了四十萬，第二次還錢之時間是在本案案發時，後來支票有退票，被告手上的票，是伊還沒有處理的部分，被告所提出之十二張支票都是真正等情，且堅稱：被告沒有參加本件犯行。核與被告所辯情節相符，被告既未參與本件犯行，何來朋分贓款之有，所辯自堪採信。公訴意旨指被告參與分贓而推論其有參與本件犯行，尚非有據。至證人趙悅如雖曾稱：鄧本繼向被告所借款項均未清償；惟復稱：鄧本繼持以向被告調借之支票於退票後，均交由被告處理等情，足見鄧本繼確有持票向被告借款之事。至被告所提出之十二紙支票中所載發票日，雖有部分係在鄧本繼等人分配贓款之後，惟依被告及鄧本繼之供述，被告現所執之支票係鄧本繼尚未清償借款部分，是以被告所提出之十二紙支票中所載發票日有部分在鄧本繼等人分配贓款之後，亦與常情無違，不能執此而謂鄧本繼交予被告之四十萬元非償還之前所欠之借款。因認檢察官所舉之證據，尚不足證明被告有參與本件犯行，此外，復查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之偽造公文書、偽造私文書及常業詐欺犯行。因而維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按原判決係綜合謝基華於第一審之證言及卷附國立台灣大學醫學院附設醫院於九十七年八月八日以校附醫密字第0970209698號函有關被告腳傷病情之記載，認定本件案發期間，被告確有因腳傷，並上石膏，而行動不便，須以輪椅代步等情。上訴意旨單憑該函所載內容，指摘原判決有證據上理由矛盾之情形，尚有誤會。鄧本繼因向被告借錢多次，且時間久遠，記憶不甚清楚，其於原審及第一審作證時，對於借錢之金額及還錢之情形，只為概略之陳述，縱稍有出入或不甚詳細，但對於確有持票向被告借款及四十萬元係返還借款之說詞，則始終一致，原判決引為上開論斷之依據，難謂與證據法則有違。上訴意旨㈡援引鄧本繼於原審及第一審證言之片段，泛指原判決有理由矛盾之情形，難認係適法上訴第三審之理由。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持此部分第一審諭知被告無罪之判決，於法自屬有據。上訴意旨仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，仍憑持己見，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，亦難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、變造特種文書及使公務員登載不實公文書部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官提起上訴，並未聲明為一部，自應視為全部上訴。惟關於被告變造特種文書及使公務員登載不實公文書部分，起訴書認係涉犯刑法及第二百十六條、第二百十二條、第二百十四條罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱依起訴書記載，此部分與前述被告被訴涉犯偽造公文書、偽造私文書及常業詐欺等罪嫌部分，有牽連關係，為裁判上一罪，但各該起訴部分既均為無罪之判決，已無所謂牽連犯之裁判上一罪關係。且其涉犯偽造公文書等部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
檢察官竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 黃 正 興法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日
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