最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０五三號上 訴 人 林士琪
賴光權共 同選任辯護人 蔡清河律師上 訴 人 黃良田選任辯護人 張巧妍律師上 訴 人 蕭耀程
郭錦池上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九九十五年度偵字第八九八、二八六六號，九十五年度偵瀆字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴光權、黃良田、蕭耀程部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（賴光權、黃良田、蕭耀程）部分本件原判決認定：㈠、上訴人黃良田自民國九十年初起，在嘉義市○區○○街○○○號經營「春風酒店」，由同居人林惠珍擔任會計，嗣該酒店經理官慧君自九十四年一月間起，向黃良田頂下該酒店，並更名為「春楓CKTV酒店」繼續經營；黃良田另自九十二年間起，在嘉義市○區○○路○○○號經營「富爺酒店」，九十四年更名為「晶鑽酒店」，由林惠珍擔任會計，並僱用上訴人蕭耀程（綽號古董）擔任總經理；另莊孝妃自九十四年八月間起，按月負擔租金而與黃良田同為股東，經營嘉義市○區○○路四四六之一號「新百合小吃部」，上開各店均為有女子坐檯陪酒並偶有脫衣猥褻情形之特種行業（林惠珍、官慧君、莊孝妃均經第一審法院判處罪刑確定）。黃良田與林惠珍均不具公務員身分，為謀「春風酒店」順利經營，希冀藉由免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之安排，換取時任店址所在轄區嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長林士琪之寬縱查察取締，乃共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，自九十年七月起至九十一年六月間止，迭在「春風酒店」內免費提供酒食並安排一至二名女子坐檯陪侍林士琪，間或達平均每月
七、八次之多，然林士琪意在厚顏揩取酒食招待，就黃良田、林惠珍希冀其違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，黃良田、林惠珍遂僅止於行求不正利益。官慧君、莊孝妃亦均不具公務員身分，同為求渠等所經營之上開酒店、小吃部得順利經營，乃遵照黃良田之提議與指示，由彼等負擔交際費用透過黃良田全權處理，避免警方臨檢查察取締，與黃良田、林惠珍承上共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，蕭耀程知悉黃良田囑其按月向官慧君收取之款項，乃為行賄招待警方之用途，雖無自己共同行賄之意，然仍基於幫助之故意，自九十四年二月起至同年十二月止，按月向官慧君收取新台幣（下同）四萬元，逢春節、端午及中秋三節加收一至二萬元，總計約五十萬元之「交際費」轉交黃良田；黃良田自九十四年九月起至同年十二月止親向莊孝妃按月收取三萬五千元，逢春節、端午及中秋三節同加收一至二萬元，總計十三萬元之「交際費」；黃良田所經營之「晶鑽酒店」亦由林惠珍每月提撥約三或四萬元之「交際費」。黃良田遂將該等「交際費」用以招待酒食及女子陪侍坐檯以打點轄區警方關係，冀求換取時任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐吳坤璋、吳泉益，以及其他若干警務人員等之寬縱查察取締，自九十四年五月間起至九十五年一月二十四日止，迭在「晶鑽酒店」內，免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待吳坤璋、吳泉益，其中吳坤璋每月約接受四次招待，每次相當於消費金額約一萬元，吳泉益則經常與吳坤璋一同前往接受招待，然具公務員法定職務權限之吳坤璋、吳泉益意在平白獲取酒食招待，就黃良田、林惠珍、官慧君、莊孝妃等人希冀渠等違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，黃良田、林惠珍、官慧君、莊孝妃遂僅止於行求不正利益，蕭耀程之幫助行為，亦僅止於此。㈡、上訴人賴光權於九十四年一月二十八日起調任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，劃配嘉義市西區車店里為刑責區，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，為依據法令從事於公務之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。緣其高中同學即上訴人郭錦池在嘉義市○區○○里○○路○○○號開設「夜世情理容名店」，詎於知悉郭錦池係在其轄區內經營該理容店從事色情交易賴以維生之情況下，基於圖謀他人不法利益、包庇常業妨害風化及洩露國防以外秘密消息之瀆職故意，持用其0000000000號電話於九十五年一月五日十九時三十一分撥打郭錦池之0000000000號電話，主動以「今晚要吵架哦」之暗語告誡郭錦池防範警方之臨檢行動，嗣郭錦池遲未見警方前來，遂於當日二十時五十五分致電賴光權詢問，賴光權接續以「泡茶（與否）」之暗語告知郭錦池警方臨檢行動取消，以將該等國防以外應秘密消息，積極洩漏予郭錦池知悉之方式，直接圖利包庇郭錦池避免遭查獲，而得以持續藉開設該理容院，從事媒介色情營利維生獲得不法利益等情。因而維持第一審論處黃良田共同不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪刑部分之判決，駁回黃良田在第二審之上訴；撤銷第一審關於蕭耀程、賴光權部分之科刑判決，改判仍論處蕭耀程幫助不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪刑，及依修正前刑法牽連犯及修正前貪污治罪條例規定，從一重論處賴光權依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪，以不具公務員（該條例於九十五年五月三十日就「公務員」修正前規定為「依據法令從事公務之人員」，或「受公務機關委託承辦公務之人員」）之身分，而對於公務員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，為成立要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；惟仍須行賄之意思表示已達於對方，使公務員對行賄者行求賄賂之目的有所認識，始克成立。本件第一審即原判決均認定黃良田多次免費提供酒食及女子陪侍招待員警林士琪、吳坤璋、吳泉益等所為，係犯上開行求賄賂罪。然而第一審僅於事實欄內認定黃良田有提供酒食及女子陪侍等招待行為，並未認定其有如何向林士琪、吳坤璋、吳泉益關於違背職務之行為，為行求賄賂之意思表示（見第一審判決第八至九頁），已不足為適用法律之依據，原判決未予糾正，仍照錄第一審判決而為相同之事實記載（見原判決第八十六至八十八頁），同有違誤。又黃良田縱有多次免費提供酒食及女子陪侍招待員警等行為，然其究竟有無向接受招待之員警林士琪、吳坤璋、吳泉益為違背職務不予取締之意思表示？兩者間有無對價關係？與黃良田有無行求賄賂罪責之判斷攸關，原判決未予調查說明，遽行判決，亦有可議。另原判決既認蕭耀程係黃良田所犯行賄罪之幫助犯，基於幫助犯係從屬於正犯而存在之原則，原判決上開關於黃良田部分之違誤，其效力並及於蕭耀程。㈡、貪污治罪條例第十一條第四項規定「犯前三項之罪（即行賄罪）而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」係為鼓勵犯行賄罪者悔過，並藉其之自首或自白，供出對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益之公務員，以達嚴懲貪污，澄清吏治之目的。犯該條第三項、第一項之行賄罪者，祇須在偵查或審判中自白，即有該項減輕或免除其刑規定之適用，不以始終自白犯罪為必要。至於被告於偵查或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第十一條第四項後段規定之適用。本件原判決已敘明黃良田於偵查中自白犯行，及蕭耀程於偵查初始承認知悉代收轉交予黃良田之款項係行賄警方之用等情，然又以黃良田、蕭耀程嗣後均否認犯行為由，認為渠等均無上開減刑規定之適用云云（見原判決第九十五至九十六頁），揆諸上揭說明，其所持之法律見解，自有可議。㈢、賴光權行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪（賴光權行為後，該條例第六條於九十八年四月二十二日修正公布），以行為人對於其主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為成立要件。該罪為結果犯，亦即行為人除對於其主管或監督之事務，明知為違背法令而有圖利行為外，尚須其因而直接或間接獲得不法利益，始屬相當。如其行為並未使自己或其他私人因而獲得利益，或其圖利行為與自己或其他私人獲得之不法利益間，並無直接或間接之關聯，自難以該罪相繩。原判決認定賴光權於九十五年一月五日十九時三十一分，在電話中以「今晚要吵架哦」之暗語告誡郭錦池防範警方之臨檢行動，嗣於當日二十時五十五分，復於電話中以「泡茶（與否）」之暗語告知郭錦池警方取消臨檢，以將該等國防以外應秘密消息，積極洩漏予郭錦池知悉之方式，直接圖利包庇郭錦池避免遭查獲，而得以持續藉開設該理容院，從事媒介色情營利維生獲得不法利益等情，因認賴光權係牽連犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪、修正前刑法第二百三十一條第三項之公務員包庇他人犯常業圖利容留男女與人性交罪、及刑法第一百三十二條第一項之洩密罪（見原判決第一０四頁）。理由內並說明「郭錦池因賴光權對於主管事務明知違背法令包庇圖利行為，從扣案『夜世情理容名店』客戶消費刷卡簽認單推算性交易筆數及金額，被告賴光權所直接圖利郭錦池因而獲得不法利益之金額，遠逾得減輕刑責之限額（新台幣）五萬元」云云（見原判決第一０四頁第七至十一行）。然查：原判決並未於事實欄認定郭錦池因賴光權之直接圖利行為所獲得之不法利益金額，上開理由內之說明亦失其依據，已難謂為適法；又郭錦池早自九十三年初起即經營「夜世情理容名店」，而有常業圖利容留女子與人性交之犯行，至九十五年一月二十四日始遭查獲，係原判決所認定之事實（見原判決第一０七、一０八頁），則該理容店歷年之營業收入，自係郭錦池因上開犯罪所得之物，與賴光權於九十五年一月五日所為之電話洩密行為，有何直接或間接之關聯？能否認為係賴光權上開行為所獲得之不法利益？非無斟酌之餘地。原判決未剖析明白，遽為不利於賴光權之論斷，自嫌率斷。又依上述原判決事實欄所載如果無訛，賴光權似係以電話通知郭錦池警方臨檢之一行為，同時觸犯上開三罪名，其何以不成立想像競合犯？而應論以修正前刑法之牽連犯？原判決未為必要之論述說明，理由亦嫌不備。黃良田、蕭耀程、賴光權上訴意旨分別指摘原判決關於渠等部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於黃良田、蕭耀程、賴光權部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於黃良田、賴光權不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又案經發回，黃良田部分如認仍成立行賄罪，其先後對不同員警所為之多次行賄犯行，時間差距頗大，究竟應否成立修正前刑法之連續犯？或應論以包括的一罪？甚或係基於各別犯意而為？允宜審慎斟酌，附此敘明。
二、駁回（林士琪、郭錦池）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林士琪上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄先記載林士琪「強將陰莖插入Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）之陰道性交」等強制性交既遂之事實，後又記載Ａ女「以雙手遮擋自己之下體部位，以阻止林士琪將陰莖插入。」之強制性交未遂情形，事實認定不一致，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決於事實欄認定黃良田與酒店少爺係以鑰匙開門進入包廂搭救Ａ女，理由欄則引用黃良田所為係伊與少爺將包廂門撞開之證言，有認定事實與卷證資料不符之違法。㈢、Ａ女雖證述遭「林董」強制性交未遂，然始終未能明確指認該人係林士琪。又Ａ女於第一審證稱在整個過程中未遇到黃良田，可見黃良田證稱前往搭救Ａ女乙節不實，則黃良田於偵查中所為不利於林士琪之證言，非基於其親身經歷所為，真實性存疑。另依黃良田於第一審之證言，其並未實際與林士琪見面，故「林董」是否即為林士琪，並無確切證據可資佐證，而黃良田此部分之證言前後說詞反覆，真實性亦有可議。再黃良田於偵查中證稱：林士琪事後有打電話或傳簡訊致歉乙節，亦無相關之監聽紀錄或通聯紀錄。原判決認定林士琪有強制性交未遂犯行，與無罪推定原則有悖等語。郭錦池上訴意旨略以：㈠、郭錦池涉嫌協助四名大陸地區女子來台，其中二名大陸女子未獲許可進入台灣地區，另二名大陸女子雖經許可進入台灣地區，惟郭錦池主動放棄辦理後續之入境手續，此部分當可成立中止未遂，原審未審酌及此，有判決理由不備及調查未盡之違法。㈡、郭錦池除有上述中止未遂情形外，犯後坦承犯行，亦未造成實際危害，且身負家中經濟重擔，雙親、岳母、三名子女有賴其照料，原審未能綜合刑法第五十七條各款所列一切情狀，就其所犯妨害風化及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例二罪分別量處有期徒刑一年十月、二年二月，有違比例原則、平等原則、及罪刑相當原則。㈢、郭錦池所犯圖利非法使大陸地區女子進入台灣地區罪，與其所犯常業圖利容留性交罪有目的、方法之牽連關係，應論以牽連犯，原審認係數罪併罰，顯屬違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。關於林士琪部分：原判決認定林士琪有原判決事實欄所載，對Ａ女為強制性交未遂之犯行，因而維持第一審論處林士琪犯強制性交未遂罪刑（處有期徒刑二年）之判決，駁回林士琪在第二審之上訴。係以：證人Ａ女及黃良田分別於偵查及第一審所為之證言，「晶鑽酒店」員工資料卡等證據資料，為綜合之判斷。並說明Ａ女於第一審證稱：案發當時未見到黃良田云云，顯係因當時羞赧窘困心緒慌亂致注意能力未及之故，不能否定黃良田於偵查中所為之證言。黃良田嗣於第一審法院審理時翻異前詞，改稱該「林董」僅係貌似林士琪之他人云云，亦不足採信。又林士琪經財團法人天主教聖馬爾定醫院實施鑑定結果，認無施以治療之必要，爰不諭知令入相當處所施以治療。關於郭錦池部分：原判決認定郭錦池有原判決事實欄所載，經營「夜世情理容名店」，陸續媒介、容留王海萍、葉玉英、鄭秀汾及其他不詳成年女子，與呂明修、詹治家等不特定男客為性交及猥褻行為，從中牟利並以之為常業等犯行；及與綽號「小鄭」之成年男子及陳再福、樊文正、蔡鎮隆（已歿）、吳沅達，共同意圖營利，由陳再福、樊文正、蔡鎮隆、吳沅達與大陸地區女子戴華、史桂書、張珍娥假結婚之方式，申請戴華、黃蓉、張珍娥、史桂書入境來台，嗣僅戴華、史桂書經核准許可來台，黃蓉、張珍娥之申請則遭駁回，郭錦池遂放棄引進大陸女子來台事宜犯行。因而維持第一審分別依修正前刑法規定論處郭錦池犯常業圖利容留女子與人性交罪，及共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂；兩罪罪刑部分之判決，駁回郭錦池及檢察官就該等部分在第二審之上訴。係以：郭錦池於偵查及審理中之自白，證人沈炳煌、王海萍、葉玉英、鄭秀汾、呂明修、詹治家、張瑞東、張慶弘、陳再福、樊文正、吳沅達之證言，營利事業登記證，扣案之保險套、衛生紙、熟客信用卡消費資料、客戶消費刷卡簽認單、陳再福等人與大陸地區女子戴華等人結婚證件暨面談問答模擬試題等資料、辦理結婚流程手續費用表、郭錦池暨陳再福等人之入出境查詢資料等證據資料，為綜合之判斷。並說明郭錦池已著手實行使大陸地區人民進入台灣地區，然黃蓉、張珍娥部分未能通過申請，雖戴華、史桂書部分經核准許可後自行放棄，未使渠等進入台灣地區，惟其行為結果之不發生，非全然因己意中止或防止，全部犯行仍屬障礙未遂，而非中止未遂。另郭錦池所犯上開二罪合於減刑條件，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。均已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、關於林士琪部分，原判決於事實欄已明白認定林士琪強行褪去Ａ女及其本身之褲子後，欲將其陰莖插入Ａ女陰道內而為性交，惟因Ａ女以雙手遮擋下體阻止而未能得逞等事實，原判決因而論處林士琪強制性交未遂罪責，自無判決理由矛盾之違法情形可言。㈡、刑法上之中止犯，必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。本件原判決係將郭錦池意圖營利，使大陸地區女子戴華、史桂書、張珍娥非法進入台灣地區之犯行，包括的論以一罪。故其中戴華、史桂書部分雖係經核准許可入境後，因郭錦池自行放棄而未使渠等進入台灣地區，然黃蓉、張珍娥部分係未經主管機關許可進入台灣地區，則郭錦池顯非因己意而中止全部犯罪結果之發生，原判決因認郭錦池此部分之犯行僅屬障礙未遂，而非中止未遂，適用法則自無不當。㈢、修正前刑法所謂之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言，至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯，若行為人於犯罪後，始行起意另一犯罪行為，二罪間自難認有牽連關係，應屬併罰關係。原判決認定郭錦池早於九十三年初起即有常業圖利容留女子與人性交犯行，其後至九十四年四月二十三日起，始有意圖使大陸地區女子戴華等人非法進入台灣地區等犯行，兩者在時間上相差將近一年四月之久，後者顯係另行起意而為，二罪間難認有何直接密切之牽連關係，原判決因認上開二罪應分論併罰，自不能指為違法。林士琪、郭錦池其餘上訴意旨，仍就原審所為採證認事量刑之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，或與認事用法無關之枝節事項，任憑己見漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
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