最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０六四號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○共 同選任辯護人 張秉正律師上 訴 人 壬○○選任辯護人 鍾年展律師上 訴 人 丁○○
戊○○己○○上 列三 人共 同選任辯護人 吳明益律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000辛○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年二月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二四五一、二五一八、二七二九、二七三０、二七六一、二八六
七、二八九０、二八九一號、八十八年度偵字第三九七七號、九十二年度偵字第一六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○及辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、壬○○暨辛○○、丁○○被訴圖利部分無罪之判決，改判論處丁○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、壬○○共同連續公務員對於主管之事務間接圖利罪刑，固非無見。
惟查：一、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？原判決以甲○○、乙○○、戊○○、辛○○、證人即共同被告吳德龍（業據判決無罪確定）及證人謝彰才、黃隆勝、葉日信、簡明色、廖天賜、何佳璋、彭金海、鍾金玉等人於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）之陳述，與其等在第一審審理時經交互詰問之陳述不符，但其等於東機組之陳述，並無違法取供之情事，據為刑事訴訟法第一百五十九條之二「可信性」要件之判斷依據（見原判決第九頁），不無將供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件之違誤，且對於前述在東機組之陳述如何為證明犯罪事實存否所必要，亦未有任何之說明，適用證據法則自有未當。二、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，但所依憑之證據不適為犯罪事實之證明，即屬理由矛盾，均足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「緣花蓮（農田）水利會各項營繕工程招標自（民國）七十九年起迄八十一年六月由最低價標改採合理標，該會工務組工務股長丁○○、組員乙○○、甲○○、辛○○、庚○○與丙○○等人，因見承包工程有利可圖，乃與廠商戊○○、己○○、壬○○等人共同基於圖自己不法利益之概括犯意聯絡，均明知依水利會組織通則第三十八條『水利會員工不得直接或間接承包各該會工程』之規定，及依廢止前機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條『開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密』之規定，竟違背上開法令，藉丁○○等人職務上主管花蓮水利會各項營繕工程及丁○○知悉機關底價之機會，共謀私下借用營造公司及土木包工業之牌照，以多家聯合投標方式圍標承攬花蓮水利會各項工程。……丁○○為使主標廠商順利得標，除先將機關底價告知甲○○、乙○○以掌控合理標之百分七十金額外，並……。」等語。理由欄則說明所憑之依據為甲○○於八十五年八月十日在東機組詢問時之供述：「每一工程的底價丁○○都知道。」、「工程款在三百七十五萬元（新台幣，下同）以上者，底價是由預算書去猜測，三百七十五萬元以下的工程，丁○○都知道底價」等語（見原判決第十五頁），以及甲○○於第一審之供述「水利會工程是由設計者初擬後送股長初核，工程底價是設計者初擬，設計者須在底價單上寫上初擬的數字，並依預算書上之數字呈上去」等語，認定「既然工務組的組員、工作站站長負責工程之設計及預算之編列，再呈由工務股長（丁○○）初核，自均了知該工程的預算金額，再參酌會長訂定底價的習性，不難算出機關底價大約多少……」等情（見原判決第十六頁）。於事實欄認定上訴人等利用丁○○知悉花蓮農田水利會機關底價之機會藉以借牌投標牟利，似認丁○○事前已明確知悉機關底價。然理由欄卻又引用甲○○之供述，認定工程款在三百七十五萬元以上者，可由預算書去猜測底價，並以丁○○可以參酌會長訂定底價的習性，算出機關底價大約是多少，似又認底價係由丁○○猜測或推算而來，難謂無理由矛盾及認定事實不依證據之違法。三、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。依卷附花蓮農田水利會函復第一審法院之九十一年六月二十五日九一花農水工字第一九八九號函之說明：「四、底價之決定：㈠本會辦理政府補助各項工程招標時，工程預算書必需送經前台灣省水利局審查核定後，將預算書寄回，本會依法定程序辦理公開招標，開標前並報請水利局派員監標，本會各級經辦人員在投標前不可能知悉底價。㈡本會因轄區狹長，農田零星分散，故於各鄉鎮設置八個工作站，以便處理當地緊急及經常性工作。由工作站處理之災害小型搶修或維修工程，其底價之訂定係由工作站將欲執行之預算書送本會審查後，底價由會長核定並加密封，由工作站依法招標，開標時由本會派員攜密封底價到工作站監標，並當場拆密封底價袋，在此之前其他工作人員並無可能知悉底價。」（見第一審卷㈠第二三三頁），倘屬無訛，即非不能採為上訴人等所辯不知底價亦無洩漏底價之有利證據，原判決未予採信，亦未說明不予採信之理由，自屬理由不備。四、依原判決事實之認定及理由欄論罪科刑之說明，機關底價僅丁○○知悉，並洩漏予其他共同被告，而認其牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪（見原判決第四頁第十、十六、十七行，第三八頁第十二至十四行、第二四行）。惟理由內復稱「被告丁○○等六人（指丁○○、甲○○、乙○○、辛○○、庚○○、丙○○）知悉機關底價」、「被告丁○○等人有洩漏機關底價」云云（見原判決第三三頁第十一行及倒數第六行），亦屬理由矛盾。五、原判決事實欄記載花蓮農田水利會各項營繕工程自七十九年起至八十一年六月由最低價標改採合理標，並自八十一年七月起又改採最低價標。於採合理標時對於上訴人等之犯罪方式，已敘明係藉由丁○○知悉機關底價之機會，借牌以多家聯合投標之方式圍標承攬各項工程，以及各人之分工方式。但對於八十一年七月營繕工程改採最低價之決標方式發包之工程部分（即原判決附表一編號、部分），原判決僅於事實欄記載：「八十一年七月營繕工程改採最低價得標，仍以借牌方式承攬。」（見原判決第五頁第六、七行）。而就上訴人等究竟以何種方式犯罪？正犯間如何分工？如何分配利益？不僅事實欄未有記載，理由內亦無任何之說明。尤以編號之林田圳二支線尾段改善工程，依該附表之記載，開標之底價為二百零一萬元，得標之金額則為一百十九萬元，相差懸殊，是否亦以洩漏機關底價之方式得標？至堪研求。原判決未加調查審認，遽認該部分亦應成立圖利犯行，自嫌速斷。六、原判決認定上訴人等借牌施作花蓮農田水利會之工程，工程款中百分之十為借牌費，其餘百分之七十五至八十為實際承作之小包工程款，剩餘之百分之十至十五則於扣除公用如購買標單、付押標金利息、購買憑證等及分給己○○紅利後，交由丁○○統一分配（見原判決第五頁第一至六行）。又稱其等自七十九年至八十四年借牌施作之總工程款為一億零七百六十四萬三千七百七十元，扣除小包工程款及必要費用後，尚餘百分之十至十五之餘款，以最有利之百分之十計算，共獲得不法利益一千零七十六萬四千三百七十七元（見同上頁倒數第十至五行），並以上開金額諭知連帶追繳沒收、抵償。所稱之不法利益，顯係直接以總工程款之百分之十計算，並未扣除必要費用。與先前所述工程款先支付借牌費、小包工程款，剩餘之百分之十再扣除購買標單、付押標金利息、購買憑證及分給己○○紅利等必要費用後，始屬不法利益，前後所述不一，亦有未合。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決就上訴人等敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三十 日
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