最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０九０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 乙○○上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一一一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：黃聰明於民國九十四年二月即農曆春節期間，在台北市○○區○○○路○段○○巷○號陳昌隆（經判處殺人罪刑確定）住處，賭輸新台幣（下同）三萬元。黃聰明心有不甘，在外放話陳昌隆有詐賭情事，冀免清償賭債。陳昌隆聞訊深感不滿，遂與黃聰明相約談判，為恐發生衝突，乃意圖持以加害他人，非法持有不明型號具有殺傷力之改造手槍三支及子彈數發（均未扣案），除自己攜帶其中一支改造手槍外，並交由被告甲○○、乙○○各攜帶一支改造手槍前往，乙○○另邀約二名不詳姓名、年籍之成年男子（下稱二名不詳姓名男子）到場助勢，欲藉槍枝防身，並於雙方發生衝突時，用以壓制對方。陳昌隆、甲○○、乙○○及二名不詳姓名男子均明知以具有殺傷力之手槍、子彈對人身射擊，可以造成致人於死之結果。陳昌隆於同年月二十三日晚間六時許，另邀約其兄陳世昌及友人施義順到場參與談判，與黃聰明邀同前來之黃武德等人，在台北市○○○路與林森南路口之「多倫多咖啡廳」見面，雙方短暫交談，即轉往台北市○○○路○號之四「北平向陽樓餐廳」談判。甲○○、乙○○與二名不詳姓名男子隨後進入餐廳，另坐一桌。席間，黃聰明與陳昌隆就有無詐賭一事，引發激烈口角，黃聰明突起身自右側腰際掏出不詳型號手槍一支（未扣案），指向陳昌隆作勢開槍，陳世昌及在場雙方友人姜正權旋即拉住黃聰明，欲加阻擋，陳昌隆見黃聰明並無罷手之意，亦上前搶取黃聰明之手槍，黃聰明於拉扯中射擊數發（均未擊中人身）。陳昌隆、甲○○、乙○○、二名不詳姓名男子，見黃聰明竟舉槍射擊，遂基於共同殺害黃聰明之犯意聯絡，由其中二人分持上開不詳型號具有殺傷力之改造手槍，向黃聰明之腹部、背部各射擊一顆子彈，致黃聰明因背部槍傷貫穿主動脈大量出血休克，當場死亡，因認甲○○、乙○○涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪等語。經審理結果，認為不能證明甲○○、乙○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。查⑴原判決已認定被害人黃聰明係遭二支手槍分別自正面、背面射擊，因而擊中身體正面腹壁、腰際間及身體背部右肩胛部（見原判決第九、一０頁）。又正面射入之子彈，係射入腹腔，越過左結腸上方，停留在左側腸繫膜上；背面射入之子彈，則射入右胸腔，穿過心包膜後壁，貫穿升主動脈，再穿過心包膜前壁，停留在心包膜上方、胸骨下方間之軟組織內等情，有卷附法務部法醫研究所（94）醫鑑字第0357號鑑定書之記載可憑（見相驗卷第三一至三六頁）。而甲○○於警詢供稱：伊於九十四年二月二十三日下午四時許，在位於板橋之電動玩具店，與陳昌隆（綽號「阿弟仔」）相遇，陳昌隆請伊開計程車載回位在台北市○○○路之住處，並在車上將一把改造手槍交給伊，告知伊要處理事情，以防萬一。隨後伊載陳昌隆至忠孝東路、林森南路口，陳昌隆要伊在車上等候。不久，陳昌隆告知伊要去吃飯，請伊將車子停好。伊欲將車駛離時，綽號「排骨」（按指乙○○）帶同二位伊不認識之朋友一起上車，伊將車子開往對面「北平向陽樓」餐廳停車場。於下車前，「排骨」交代伊將陳昌隆先前交給伊之槍枝，隨身攜帶，隨後一同下車進入「北平向陽樓餐廳」。陳昌隆除交給伊一把手槍外，另外還拿著二把手槍，但伊不知道交給誰。後來，伊將陳昌隆等人載回原先之電動玩具店前，並將手槍交還陳昌隆，這時乙○○以為陳昌隆也要將乙○○身上之手槍收回，所以有將手槍拿出來，欲交還陳昌隆，但陳昌隆沒有收下（見九十四年度偵字第三八七三號影印卷第二八八至二九一頁）；於檢察官訊問時以證人身分證稱：伊於九十四年二月二十三日，原本跟陳昌隆在板橋打電動玩具。當天下午
四、五時，陳昌隆接到一通電話，就請伊載到位在忠孝東路之住處。在路上，陳昌隆告訴伊有人說他在過年期間詐賭，今天相約談判。陳昌隆回家約十多分鐘又上車，拿著一個手提袋裡面不知裝了幾支槍，從袋裡拿了一把手槍交給伊，要伊在車上待命。接著伊載陳昌隆去「多倫多咖啡廳」，陳昌隆自己進去，伊在車上等候。後來陳昌隆出來說要去吃飯，乙○○（即「排骨」）會帶伊去停車。這時乙○○便跟另外二個人上車，伊停完車，就跟他們一起進去。乙○○下車時，叫伊順便將那把手槍帶進「北平向陽樓餐廳」，伊就帶著手槍進入。後來伊載陳昌隆等人回板橋之電動玩具店，伊有看到乙○○身上帶著一把手槍。陳昌隆叫伊把手槍交還，但陳昌隆未收走乙○○身上之手槍。陳昌隆那天有帶三把手槍，一把是小「九二」（按指手槍口徑是九．二厘米）），另外二把是「八厘米」（按指手槍口徑是八厘米），都是改造手槍，伊之前就有看過。發生槍擊當天，乙○○所帶八厘米手槍是陳昌隆所交給等語（見九十四年度偵字第三八七三號影印卷第三００至三０三頁）。倘若無訛，陳昌隆係與黃聰明為解決賭債糾葛相約談判，因而夥同甲○○、乙○○及二名不詳姓名男子攜帶手槍進入「北平向陽樓餐廳」，則雙方各自鳩集人馬解決賭債糾紛，互相攜帶槍枝赴約用以壓制對方，並不違常情。若攜帶不具殺傷力之玩具手槍，不但未有作用，反而茲生彼此誤會，更加增添己方之危險，反與常情有悖。又卷附施義順、甲○○於九十四年二月二十八日晚間十時四十九分許為對話之錄音譯文顯示，施義順向甲○○表示：有人問起發生命案之槍枝，要記得說沒有在身上。那支槍如果交給陳昌隆，那就很慘（按陳昌隆於九十四年二月二十五日，為警查獲持有與槍擊黃聰明無關之具有殺傷之改造手槍及子彈）等語（見台灣台北地方法院九十四年度重訴字第三八號影印卷第一０三頁）。若陳昌隆等人未攜帶手槍前往與黃聰明談判，或所攜帶之手槍不具殺傷力，施義順何必對甲○○為上述言語。又黃聰明已於雙方肢體衝突中，遭人分別持用二支手槍開槍擊中身亡。能否僅因陳昌隆、甲○○、乙○○攜帶之三支手槍及子彈並未扣案，無從進行鑑定，即無視於黃聰明係遭槍擊死亡之事實，遽謂不能證明該三支手槍及子彈具有殺傷力，饒有研求之餘地。原判決未能就上述事證詳為調查、審認，即以甲○○雖曾經陳稱其與乙○○有攜帶手槍進入「北平向陽樓餐廳」，但所稱手槍、子彈均未扣案，無從為鑑定，又無其他補強證據足以佐證甲○○之自白與事實相符，因此不能證明甲○○、乙○○持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行為由（見原判決第一０頁），遽為有利於甲○○、乙○○之認定，不免速斷，難認適法。⑵共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，應共同負責。不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。如前所述，原判決已認定黃聰明係遭二支手槍分別自正面、背面射擊，身中二彈傷重死亡。倘甲○○、乙○○明知陳昌隆係與黃聰明為解決賭債紛爭相約談判，猶夥同陳昌隆及二名不詳姓名男子分別攜帶手槍進入「北平向陽樓餐廳」赴約。而持用手槍射擊人身，可以造成他人死亡之結果，應為甲○○、乙○○所明知。於談判過程果真發生衝突進而引發槍擊，能否認為甲○○、乙○○就持槍射殺黃聰明一事，未有犯意聯絡及行為分擔，仍不無疑義。不論黃聰明係由陳昌隆、甲○○、乙○○及二名不詳姓名男子中哪二人分別開槍射擊死亡，如陳昌隆、乙○○就此有犯意聯絡及行為分擔，揆之上開說明，仍應共同負責。查「北平向陽樓餐廳」槍擊現場，主要為黃聰明、陳昌隆雙方各自調集之人馬在場，縱有其他無關人員在場，因事不關己，應不可能無端介入，遑論開槍射擊黃聰明。而甲○○陳稱陳昌隆一方共計攜帶三支手槍及子彈到場，斯時黃聰明若先行舉槍射擊，陳昌隆一方之人馬因此對黃聰明開槍反擊，應屬事理之常；至於黃聰明一方之人馬，本意既在保護黃聰明，衡情不會針對黃聰明開槍。原判決未能詳為勾稽、比對，亦未依據卷內具體事證，詳為說明存在黃聰明係遭自己或己方之人馬開槍誤射之合理可疑所憑理由，即遽以當時有陳昌隆所調集人馬以外之人員在場為由，認為不能證明係甲○○、乙○○及二名不詳姓名男子中之二人開槍射殺黃聰明（見原判決第一五頁），仍嫌速斷，於法有違。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪事實，除甲○○、乙○○涉嫌共同殺人之外，並包括甲○○、乙○○涉嫌共同持有具有殺傷力之改造手槍三支及子彈數顆；證據並所犯法條欄記載之所犯法條，除刑法第二百七十一條第一項之殺人罪外，亦包含槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。甲○○、乙○○被訴共同持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪事實，既經起訴，第一審自應審理判決，或為有罪、無罪之諭知，或敘明未為有罪、無罪之諭知所憑理由。查第一審判決對此部分，並未論斷，而原審亦僅就甲○○、乙○○被訴殺人部分為判決（見原判決第一、二頁），對被訴共同持有具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，是否檢察官上訴效力所及，亦未予審認，遽予維持第一審判決，自有未洽。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二 日
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