最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０一九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二二七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人之原審辯護人曾聲請向內政部警政署刑事警察局函查行為人需持有幾支制式或改造手槍，始有可能被提報流氓，此攸關共同被告蔡宗霆證稱持有三支手槍，會遭提報流氓，故請上訴人扛下一支槍等語是否有據。惟原審未函查遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、本件係改造手槍，依法應採動能測試法以明有無殺傷力，惟原鑑定卻採性能檢驗法，自有所不足。原判決依此認定具有殺傷力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人之原審辯護人曾聲請傳喚張博閔，查明草叢內之槍、彈係何人所有，起槍之現場張博閔有無在場，惟原審未予傳喚遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人固於警詢自承草叢內之槍、彈係上訴人自網路上購得，且一直藏在草叢內，惟並無其他補強證據證明該自白之真實性，且原判決理由引用證人即承辦警察陳耕農證稱：「甲○○說他有看到好像警察進去荷堤汽車旅館二○七室，他就把槍藏在荷堤汽車旅館對面的草叢內」等語，與原判決事實欄「上訴人於九十四年七月十七日晚上十一時三十分購入槍彈後，即將之藏置於草叢內」之記載互相矛盾。㈤、蔡宗霆之警詢筆錄製作時間晚於上訴人之警詢筆錄製作時間，則警察詢問上訴人以：「警方根據蔡宗霆所供述，你還有一支改造手槍」等語，就時間上而言，自有違經驗法則。㈥、蔡宗霆於警詢稱未看過上訴人持有槍枝之型號、顏色及子彈有幾顆，為何於偵查、審理時能指出手槍內有四顆子彈。倘草叢內之手槍非蔡宗霆所有，蔡宗霆如何能於審理中明確繪出槍、彈之藏放位置；檢察官以第一審量刑過輕為由對蔡宗霆提起上訴，蔡宗霆仍於原審堅稱草叢內之槍、彈係其所有。可知蔡宗霆於審理中之供述較警詢之供述具有可信性，原審卻未採信亦未敍明不採之理由，有理由不備之違法。㈦、證人李學益於警詢及審理時均證稱在警察局內親耳聽到蔡宗霆要上訴人扛下其中一支槍枝，否則蔡宗霆持有三支手槍恐遭提報流氓，且蔡宗霆身上查獲二支手槍，加上草叢內之手槍一支，恰巧有三支手槍，則李學益所證，與查獲之手槍數量以及上訴人所辯相合。原判決僅以李學益所述不一，而未加採信，有理由不備及理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪之犯行，係以該事實已據上訴人於警詢坦承，且警察於上訴人皮包內查獲一顆子彈，另於荷堤汽車旅館對面草叢內取得改造手槍一支、子彈四顆等事實，業據證人即警察陳耕農、蔡旻霖證述綦詳，復有扣押筆錄附卷可稽，扣案槍、彈經鑑定認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可查。上訴人雖辯稱：改造手槍一支、子彈四顆亦均是蔡宗霆所有，因蔡宗霆被警查獲時，向伊表示持有三支手槍會被提報流氓，所以請伊代為承擔刑責云云，然依據陳耕農、蔡旻霖、李學益、證人陳哲川等人所證，足認上訴人所辯不可採，又證人吳佳純既未在場聽聞蔡宗霆要求上訴人代為承擔持有槍枝、子彈刑責之語，其證言自不足為有利於上訴人之認定。故上訴人所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪罪刑（處有期徒刑三年八月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明依據陳耕農於第一審證述：「（你們警察局有無說如果有扣到三把槍的話，就要送管訓的規定或不成文的習慣？）這樣要認定流氓還不夠，我們沒有說扣到三支槍就要送管訓的習慣或規定，也就是說我們並沒有用三支槍枝的數量來作為送管訓認定，我們還要另外參考槍有無殺傷力，做何用途等」等語，則原審認事證已明，無再向內政部警政署刑事警察局函查，需持有幾把之制式或改造手槍，始有可能被提報流氓，乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨任意指摘未函查為違法，自非合法之上訴理由。原審於審理時已將內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定扣案槍枝具殺傷力之鑑定書與函提示被告及選任辯護人，就該鑑定書與函所示鑑定方法之證據能力及證明力，被告及選任辯護人均充分辯論防禦且均陳明無意見，亦未聲請為動能測試法，則原審認事證已明，無再送鑑定之必要，乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨依憑己見指摘未以動能測試法鑑定為違法，亦非適法之上訴理由。原判決已說明上訴人於警詢已陳明帶同警察查獲之改造手槍與子彈為其所持有，且於偵查中坦承係其自網路所購得，並與蔡宗霆於警詢時所陳相符，則張博閔有無在查獲槍、彈之現場，並不影響上訴人持有改造手槍與子彈事實之認定，自無依上訴人之聲請傳喚張博閔之必要，且原判決就此已有敍明，上訴意旨就原判決已說明及原審調查證據職權之合法行使，任意指摘為違法，並非合法之上訴理由。原判決除依憑上訴人於警詢自承草叢內之槍、彈係自網路上購得且一直藏在草叢內等詞，並佐以陳耕農證稱查獲改造手槍與子彈過程與蔡宗霆警詢陳述，以及查扣之改造手槍與子彈等證據，認定上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，並非單憑上訴人之自白即認定其犯行。上訴意旨指摘原審未調查其他補強證據，僅憑其自白認定其犯罪云云，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。原判決理由援引陳耕農證稱：「甲○○說他有看到好像警察進去荷堤汽車旅館二○七室，他就把槍藏在荷堤汽車旅館對面的草叢內」等語，雖與原判決事實欄「上訴人於九十四年七月十七日晚上十一時三十分購入槍彈後，即將之藏置於草叢內」之記載略有矛盾，然除去陳耕農此部分之陳述，仍無礙於上訴人坦承帶同警察查獲槍、彈事實之認定，且於判決本旨不生影響，不得執此為適法之上訴理由。偵查卷所附蔡宗霆之警詢筆錄製作之開始時間僅晚於上訴人之警詢筆錄製作時間二十五分鐘，然二人均不同意警察夜間詢問，及至日出後始續行製作，而蔡宗霆與上訴人之警詢筆錄分別於上午十時五分、八時二十五分詢問完畢，且原判決已說明陳耕農證稱：「在製作筆錄前，我們在瞭解案情的時候，我有先問甲○○，我問甲○○為什麼皮包裡面會有子彈，為什麼沒有槍，甲○○沒有跟我說，甲○○說是他自己撿到，我才又去問蔡宗霆，這個時間蔡宗霆與甲○○所在的辦公室就已經是隔開的，我去問蔡宗霆時，我去問蔡宗霆說，甲○○皮包裡面怎麼會有一顆子彈，蔡宗霆說，他知道甲○○有一支槍」等語，上訴意旨謂警察詢問上訴人以：「警方根據蔡宗霆所供述，你還有一支改造手槍」等語，就時間上有違經驗法則云云，既與上開事證不符，自非合法之上訴理由。偵查卷所附上訴人帶同警察查獲本件改造手槍與子彈之藏放位置照片，並無蔡宗霆於原審繪圖表示槍、彈藏放位置之垃圾桶，則蔡宗霆所繪之圖，因與事證不符，自非有利於上訴人之證據，原判決縱未援用，於判決本旨並不生影響，不得執此為適法之上訴理由。原判決已經詳細說明蔡宗霆所稱草叢內之槍、彈係其所有，與李學益所述槍枝三支均為蔡宗霆所有等詞，均不可採之理由，此乃原審調查證據職權之合法行使，不得任意指為違法。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日
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