最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０二八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三一九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決於理由欄說明：申請本案系爭土地之免徵土地增值稅，本即得由權利人即林麗華或義務人即告訴人乙○○，二者之任何一方向台北縣政府稅捐稽徵處提出申請，被告甲○○應無偽造乙○○名義申請書之必要及動機等情。然告訴人之金主為羅秉坤（配偶為林麗華），倘若免徵土地增值稅得由一方提出申請，則由權利人林麗華自行提出申請即可，何需另由被告以電話聯絡乙○○，徵求乙○○之同意及授權刻用印章，再提出免徵土地增值稅之申請。上情足以證明被告有偽造文書之犯行，乃原判決為被告無罪之諭知，於法有違。
㈡、乙○○及其妻即證人蔣玉花於第一審審理中均證稱：乙○○與被告於民國九十四年五月九日，在電話中並未提及免徵土地增值稅等情。乃原判決未說明何以採乙○○於偵查中未經具結之陳述，而不採乙○○於第一審審理中經具結證述之理由，於法有違。㈢、乙○○於第一審審理中證述：伊現在看不到，但是就伊之記憶，伊沒有開過系爭面額新台幣（下同）三十萬元及二十萬元這二張本票等語。原審將該二紙本票送請法務部調查局鑑定結果，認本票上「乙○○」之印文，由於蓋印不清、印色不勻，加上書寫文字及印刷底紋之干擾影響，致難以辨識其紋線細部特徵，故無法與九十三年度執字第二六五六三號拍賣抵押物卷內所附抵押權設定契約書及其他約定事項上「乙○○」印文比對異同。有關「乙○○」簽名筆跡之送鑑資料不足，致不能鑑定等情，有法務部調查局九十六年九月十九日調科貳字第０九六００四０五八二０號函附卷可稽。則系爭本票是否被告所偽造，鑑定機關既無法鑑定真偽，即有待進一步蒐集相關資料再送調查鑑定。然原判決卻於理由四、㈠、３中（即關於被告被訴詐欺取財無罪部分之論斷說明），逕以乙○○於第一審準備程序中之簽名，與系爭本票上之簽名相互比對，即遽認系爭本票係乙○○親自簽發，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告以擔任土地代書為業，於八十三年十一月三十日，借與乙○○五十萬元，並另介紹羅秉坤借與乙○○二百五十萬元，合計共借與乙○○三百萬元，並由乙○○提供其持分三分之一之台北縣樹林市○○○段橫坑子小段三六一－一地號土地，設定本金最高限額四百五十萬元之抵押權與羅秉坤配偶林麗華為擔保，嗣乙○○無法償還借款，羅秉坤乃委託被告向台灣板橋地方法院聲請拍賣上開抵押物，嗣於九十四年二月十八日，由林麗華以五百六十萬元承受，而須繳交土地增值稅一百九十二萬一千四百四十九元，惟上開土地為山坡保育區農牧用地，可申請免徵土地增值稅。詎被告為使稅捐機關退還土地增值稅，以增加其債權受償之機會，未經乙○○同意而冒用其名義，在申請書上偽造乙○○之簽名，並偽刻乙○○印章蓋用於該申請書上，於九十四年五月二十三日，持向台北縣政府稅捐稽徵處申請農地不課徵土地增值稅，致承辦人員將原應納之上開土地增值稅更正為０元，而將不實之事項登載於職務所掌之文書上，足以生損害於稅捐機關對稅捐稽徵之正確性及公信力。嗣台北縣政府稅捐稽徵處將上情函知台灣板橋地方法院，台灣板橋地方法院不知情之辦理執行人員，於九十四年九月二十七日更正債權分配表，將原表列之土地增值稅更正為０元，並載明發還債務人乙○○一百零六萬二千一百二十五元，被告旋對乙○○可領取之款項聲請假扣押，並於九十四年十一月十六日，以其五十萬元之本票為執行名義參與分配，台灣板橋地方法院因而再度更正分配表，載明發還乙○○僅剩三十萬七千五百零九元，足生損害於乙○○等情。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。訊據被告否認有檢察官所指之犯行，辯稱：伊確有借與乙○○五十萬元，乙○○並簽發面額共五十萬元之本票交伊收執。伊辦理申請免徵土地增值稅乙事，有事先告知乙○○並徵得其同意等情。經查乙○○雖否認被告辯解各情係屬事實，然依土地稅法第三十九條之二第一項、第三十九條之三第二項之規定，及財政部八十九年五月二日台財稅字第０八九０四五二九０五號函所載之內容，權利人即林麗華或義務人即乙○○之任一方，均得向台北縣政府稅捐稽徵處提出免徵土地增值稅之申請，被告應無偽造乙○○名義申請書之必要與動機。參照乙○○於檢察官偵查中指稱各情，及台灣板橋地方法院拍賣上開土地，先後製作分配表之相關時間以觀，足見被告於九十四年五月九日下午六至七時許，確曾打電話與乙○○並談及上開土地免徵土地增值稅之事。乙○○雖指稱：因被告之聲請參與分配，致伊領回之剩餘款項減少，而受有損害云云。然乙○○嗣僅得領回三十萬七千五百零九元，係因償還被告五十萬元債務等原因所致，且本件拍賣及退回增值稅之土地係農地，依土地法第三十四條第一項之規定，亦不影響乙○○所謂享受土地增值稅一生一次之機會，乙○○上開指稱各情顯屬誤會。堪認被告否認辯解各情，尚非全然無據。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明檢察官所舉之證據，並不能證明被告有檢察官所指犯行之理由等情甚詳，檢察官上訴意旨㈠片面為不利被告之推論，並非有據。檢察官於九十五年五月八日，係以告訴人身分傳喚乙○○到庭為陳述（九十五年度他字第一五五六號卷第十七至二十二頁），其身分既非證人，檢察官未命其具結，尚與刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定無違，縱認原判決就乙○○於檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情，未說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵；原判決既援引乙○○於檢察官偵查中供述：……被告有打電話與伊連絡，伊有提到伊可以申請免徵土地增值稅……（原判決第六頁第二十至二十一行）等情，為有利被告論斷之依據，即認蔣玉花於第一審證稱：在通話過程中乙○○只提到違約金的事情，沒有提到增值稅的事情……等情，並不能為不利被告認定之依據，縱認原判決就上情漏未說明，而有微疵，然於判決之結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明檢察官所舉之證據，並不足以證明被告有檢察官所指之犯行，其所依憑之證據及理由等情甚詳。原判決於理由欄四、㈠、３說明系爭本票係告訴人親自簽發等情，係據以論斷被告無檢察官所指詐欺取財之犯行。而檢察官上訴意旨並未陳明檢察官曾聲請原審就上情為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「無」（原審卷第六十四頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及論斷違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、使公務員登載不實、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實、第三百三十九條第一項詐欺取財部分、核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴意旨縱以公訴意旨認此部分與被告上開被訴涉犯行使偽造私文書部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，但檢察官對被告被訴涉犯行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 黃 正 興法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二 日
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