最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一四九號上 訴 人 甲○○
175之2號乙○○（原名許銘䜢）
樓上 列一 人選任辯護人 黃雅羚律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三日第二審判決（九十六年度上重訴字第七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一九七一一號、九十五年度偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與黃方鶴（經第一審法院通緝中）及綽號「阿強」、「阿偉」真實姓名不詳之成年男子共同自大陸、澳門地區私運、運輸第一級毒品海洛因入境；上訴人乙○○（原名許銘䜢，於民國九十七年一月十七日改名）幫助甲○○私運、運輸海洛因。二人之犯行均罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論甲○○以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑十五年，並為相關從刑之宣告；又撤銷第一審諭知乙○○無罪部分之判決，改判依想像競合犯、幫助犯之規定，從一重論乙○○以幫助運輸第一級毒品罪，處有期徒刑五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。一、甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○及其辯護人於原審主張同案被告乙○○、黃方鶴於法務部調查局北部地區機動工作組應詢時（下稱調查中）之供述無證據能力，復未同意其調查中所述得為證據，不因事後經法院之詰問程序而治癒，原判決遽將之採為證據，於法有違；且原判決於理由內未說明乙○○、黃方鶴於調查中所述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之情形，亦有判決不備理由之違法。又黃方鶴於偵查中之供述，係以「受訊問人」之身分而為陳述，且所供係有關非其本人之同案被告涉案情節，未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰，並命其具結，應無證據能力，況黃方鶴偵查中所供是否符合法律規定之要件，應由檢察官舉證證明，甲○○及其辯護人雖未向原審法院聲請傳喚黃方鶴到庭作證，非即表示甲○○放棄對黃方鶴之反對詰問權，原判決之採證，即有違誤。㈡、原判決對於甲○○與綽號「阿強」、「阿偉」真實姓名年籍不詳之成年男子間究於大陸地區或澳門地區達成犯意聯絡；其等究係謀議自大陸地區或澳門地區私運海洛因至台灣；甲○○與綽號「阿偉」之人約定於何地見面；甲○○如何與黃方鶴及綽號「阿強」、「阿偉」等人具有犯意聯絡；扣案之海洛因究係何人所有、如何交付予黃方鶴等情，所為認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。又原判決對於如何認定綽號「阿偉」之人有參與交付扣案毒品予黃方鶴等情，未說明其憑以認定之理由，有判決理由不備之違法云云。二、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未說明其憑以認定乙○○於接機前即已明知甲○○欲私運海洛因進入台灣地區，及乙○○如何知悉甲○○返台係為私運海洛因進入台灣地區等情之依據，復未敘明乙○○對於甲○○、黃方鶴及綽號「阿偉」等人，具有何等物質或精神上之助力而得論以幫助犯之理由，有判決不備理由之違法。㈡、依證人楊瀚翔及甲○○於第一審所述，足見乙○○係因甲○○至澳門前曾告以欲帶伊一起至賭場，且因甲○○借用楊瀚翔所有0979－KL號自小客車，乙○○將伊所駕駛之8855－GW號自小客車交付予楊瀚翔，伊為順利取回該車，乃隨同甲○○至台北市等情，原判決未說明不採上開有利證述之理由，有判決不載理由之違法。㈢、原判決事實係認定甲○○駕車搭載乙○○至台北市，惟於理由則認甲○○係要乙○○駕車協助自黃方鶴處接應海洛因等情，有判決理由矛盾之違法。㈣、依乙○○於偵查中所述及卷附乙○○持有0000000000號行動電話通聯紀錄所示，足證甲○○返回基隆後始向楊瀚翔借車，非二人事先約定，原判決所為認定，顯與上揭卷附證據資料不符，亦有判決理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原判決已敘明：共同被告黃方鶴於調查、偵查中本於被告身分所為陳述，並無顯不可信之情況。又因共同被告黃方鶴經第一審傳拘不到，現通緝中（見第一審卷第一宗第二０七、二０八、二二０、二三五頁），而有上揭第一百五十九條之三第三款之情形，且甲○○於原審亦未聲請傳訊黃方鶴到庭。依上揭說明，應認共同被告黃方鶴於調查、偵查中之陳述得採為甲○○論罪之證據等旨。此究與保障被告在憲法上之基本訴訟權並不相悖，自不容任意爭執，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。經查：證人即共同被告乙○○於偵查及第一審（業已踐行詰問程序）、原審審理中翻異前詞，所為證述內容與其於調查中之陳述不同，原判決採取上開證人於調查中之陳述資為論罪之證據，既已就該先前之陳述，如何具有證據能力為說明，於法並無違誤。上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核甲○○於調查中及第一審之部分自白，證人即共同被告黃方鶴於調查、偵查中所陳，乙○○於調查中之供述，並參酌黃方鶴所持0000000000號與甲○○所持0000000000號行動電話間之通訊監察譯文；甲○○與乙○○間之通訊監察譯文；扣案六包白粉確為第一級毒品海洛因經鑑定無訛，有法務部調查局檢驗通知書；甲○○、乙○○及黃方鶴入出境查詢結果等證據資料，憑以認定甲○○與「阿強」、「阿偉」等人謀議自大陸、澳門地區私運海洛因入境，由「阿強」指示黃方鶴自大陸攜帶海洛因經澳門返台，再由黃方鶴在台交付甲○○；而黃方鶴返台即依「阿強」交付之電話號碼與甲○○聯絡約定見面地點，由乙○○駕車前往機場搭載甲○○後，二人同往基隆更換車輛使用，並由甲○○駕車同往台北市行天宮與黃方鶴會面，迨黃方鶴前來，即逕將海洛因交付甲○○，復由甲○○放在車內，甲○○係要求乙○○駕車協助自黃方鶴處接應海洛因，乙○○亦知甲○○係私運海洛因入境仍加以幫助等事實之論據，而以上訴人等所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴乙○○於偵查、審理中；黃方鶴於第一審所供均係事後迴護或避重就輕之詞，均不足為甲○○有利之認定。⑵由乙○○與甲○○之入出境查詢結果，可知乙○○、甲○○二人於九十四年五月十九日、同年月二十六日、同年九月四日、同年月七日、同年十月五日、同年月十八日，偕同出入境多達六次，足證二人關係密切。且設乙○○僅係單純接機，衡情應將甲○○載至基隆家中，或於前往楊瀚翔處換車時，即應駕駛自己座車離去，豈會由甲○○駕駛楊瀚翔之自小客車搭載乙○○一同前往與黃方鶴約定之地點，並讓乙○○當場目睹甲○○收受黃方鶴交付之海洛因？與常情有違。⑶再依乙○○、甲○○之電話通聯譯文所示，甲○○於電話中交代乙○○「方向盤要換一下，等事情處理完之後才回去」，依甲○○於第一審以證人身分所證稱：我說「方向盤要換一下」，是說要換車子，方向盤就是車子等語。足見二人係事先約定由乙○○前往接機後，即前往楊瀚翔處換車，再駛往台北市與黃方鶴會合取得海洛因，以避免查緝單位跟監，乙○○並非單純載送甲○○返家。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。再原判決部分事實及理由雖將甲○○自大陸地區私運海洛因入境，載為自「大陸澳門」或「澳門」，然綜合全案情節及判決本旨觀之，應屬顯然之誤寫，尚不影響甲○○私運、運輸海洛因等事實之認定，核與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈣、幫助犯係幫助他人實行犯罪者，並非自己犯罪之人。原判決以乙○○明知甲○○私運海洛因，竟仍應允前往接機，再搭載甲○○前往基隆換車使用，藉以避免查緝人員跟監，復陪同甲○○駕車前往行天宮附近與黃方鶴會合，自黃方鶴處取得扣案海洛因。乙○○顯係基於幫助犯意，駕車協助甲○○在台接運海洛因，參與犯罪構成要件以外之行為，因而論乙○○以私運、運輸海洛因之幫助犯。核無不合。上訴意旨執以指摘，自非合法上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
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