最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一三一號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七一七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑（處有期徒刑一年五月，減為有期徒刑八月又十五日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人經營之民眾器材行所販售之健康器材，均係購自翔盛企業有限公司（下稱翔盛公司），該公司係以各種超長電磁波治療器製造、裝配組合及買賣為營業項目，業據翔盛公司負責人杜玉清於偵查中結證在卷，並有該公司經濟部執照影本、工廠登記證影本在卷可稽，而系爭健康器材相關書面宣傳資料，亦係翔盛公司出售各該健康器材時所附贈，並非上訴人所印製；況且上訴人推銷系爭產品多年，均僅強調系爭電磁波健康器乃健康器材，可促進新陳代謝及血液循環，若該電磁波健康器確無前述功效，上訴人早經消費者投訴或經民、刑事程序訴追，豈能僅以沈婉卉、洪乃新、劉苡希、吳怡臻等四位消費者，感覺使用成效不佳，即逕認上訴人詐欺﹖更何況，亦無任何證據足以證明系爭電磁波健康器並無上開功能。（二）劉苡希使用之系爭電磁波健康器係購自陳嘉任、陳茹珊，吳怡臻使用之系爭電磁波健康器則係購自江柏葦、陳嘉任，渠等出售該電磁波健康器時，並未告稱該器材係醫療器材等情，業據劉苡希、吳怡臻結證屬實，吳怡臻以電話聯絡退貨時，乃先後表示退貨原因係價錢昂貴、父親不讓其使用、無時間使用、在睡眠時恐有異外狀況等，有電話通話錄音譯文可證，其要求退貨，顯與該產品之功能無關，劉、吳二人購買系爭電磁波健康器之事，與上訴人無關，縱認有詐欺嫌疑，亦係陳嘉任、陳茹珊、江柏葦等人因個人業績壓力所為，並無任何證據足以證明上訴人與彼等有共犯詐欺罪之犯意聯絡及行為分擔。（三）洪乃新係護士，熟知血壓之正常值，為洪乃新所坦承，若確有洪女所稱，上訴人曾告以血壓八十至一百係不正常值之事，則其為專業護理人員，豈會輕易相信上訴人錯誤之推銷資訊﹖又其購買價值新台幣（下同）數萬元之產品，豈會如此輕忽﹖足見證人洪乃新之證述不實。（四）沈婉卉先後購買之器材，價格昂貴，若無功效，其豈會繼續購買﹖況以沈婉卉自承視上訴人為其男友，並曾告知他人上訴人係其男友等情，足證其購買多項產品，乃為提高上訴人業績，以博取上訴人好感，豈能以沈女大量購買，即認係遭上訴人詐騙？又若上訴人確係向沈婉卉表示購買價值數十萬元之產品，送予伊作為生日禮物，豈會有如沈女所稱上訴人告以該生日禮物係以沈女名義向公司購買，並以此央求沈女借款之事﹖更何況證人周麗君已證稱：沈婉卉匯予伊之四十萬元，係沈女清償透過上訴人向伊所借之債務等語在卷，自難以其依憑記憶所為之證述，有部分與上訴人之供述不一，即認其證述全屬不可採信。（五）原判決附表一、二所示統一發票之備註欄分別記載有沈婉卉、洪乃新之信用卡號碼，足以證明該等統一發票均係經刷卡付款，沈、洪二人對此豈有不知之理，若渠等知悉並未購買該等統一發票所載之貨品，豈會不向發卡銀行反應，上訴人應無違反商業會計法及業務上登載不實之犯行。
（六）縱認上訴人係自民國九十三年十一月間起，至九十五年三月間止，不斷施用詐術詐取財物，該等多次行為，亦係基於概括犯意，於密接之時間、空間內反覆實行同種類之多數犯罪構成要件之行為，顯屬集合多數犯罪行為而成立之集合犯，經綜合比較刑法新舊法之規定，以及刑法第五十六條連續犯暨第三百四十條常業詐欺罪等規定均已刪除等情形，上訴人前揭多次詐欺行為，自應成立修正後刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之集合犯，從而於比較新舊刑法規定後，應依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於上訴人之裁判時法，論上訴人以詐欺罪之集合犯，原判決竟認以修正前刑法常業詐欺罪之規定對上訴人為有利，乃適用修正前刑法，論上訴人以常業詐欺罪名，有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人周麗君、陳茹珊、江柏葦等人分別於偵審中所為有利於上訴人之證述，認係虛偽及迴護上訴人或避重就輕等情，均非可採，分別予以指駁或說明。復說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第五頁第十五行至第六頁第十二行）。另又綜合卷內證據資料，說明：「被告（指上訴人，下同）係『民眾器材社』負責人，陳嘉任、陳茹珊、江柏葦係器材社員工，渠等為牟不法之利，竟分工以上開諸多詐術，陸續向被害人等哄騙、詐取金錢得手，資為生活花費，顯係基於常業之意思為之，並恃此維生甚明」、「被告與陳茹珊、陳嘉任間，就對劉苡希所犯常業詐欺取財罪部分；被告與江柏葦、陳嘉任間，就對吳怡臻所犯常業詐欺取財罪部分；均具有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯」。此外復就刑法修正前後之新、舊規定，綜合其全部罪刑之結果予以比較，認修正前商業會計法第七十一條第一款及修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定，對上訴人較為有利，本件應適用修正前之商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百四十條常業詐欺罪等規定（見原判決正本第十頁第四行至第十二頁第六行）。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（六）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或就事實審法院採證認事、證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執；或猶執已經原判決詳細敘明非可採信之否認犯罪辯解，指摘原判決違法；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原判決附表一、二所示統一發票之備註欄內雖分別登載沈婉卉、洪乃新之信用卡號碼，惟據該項登載，尚不足以證明確有該等統一發票所示之交易存在；況且上訴人之選任辯護人蕭敦仁律師於原審復祇表示：「有關原審判決書（指第一審）附表一編號４的部分，我們被告的確有出售健康器材及化妝品的資料」（見原審卷第八一頁），本件經原審調查後，亦認該辯護人前揭主張為可採，乃於理由內敘明：「原判決（指第一審判決，下同）附表一編號４部分，原判決認被告明知『民眾器材社』於九十四年四月二十九日未出售器材予沈婉卉，而以『民眾器材社』名義，填製如附表一編號４所示之發票日期、品名、數量及金額均不實之統一發票云云。惟查此部分被告確有出售該部分之化粧品及器材予沈婉卉，有經沈婉卉簽章估價單原本一紙在卷可佐，以及沈婉卉之信用卡簽帳單影本、統一發票影本在偵查卷可佐，原判決未查，認被告偽造而虛開上開統一發票，亦有未當」。上訴意旨（五）執此指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
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