最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二三號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一三六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與鄭○佑，於民國九十年六月九日凌晨零時許，提議邀約女性友人相偕駕車出遊，因鄭○佑與被害人（姓名年籍資料詳卷）相識，彼等三人遂駕車同往被害人任職之檳榔攤，由鄭○佑邀約被害人同往台北縣淡水鎮之漁人碼頭附近遊玩，嗣彼等四人在海邊飲酒聊天後，再轉往由乙○○女友陳○年所承租之房屋，即台北縣○○鎮○○路○○○○○號十二樓，繼續在該屋內飲酒玩牌，同日凌晨三至四時許，甲○○明知被害人未滿十八歲，竟起意與被害人發生性行為，而趁乙○○、鄭○佑外出買酒之際，突自側面抱住被害人，並以單手及身體將被害人強壓在床上，另一支手則強行伸入被害人衣褲內，撫摸被害人之胸部及性器官，並以腳將被害人之腳撐開，嗣因被害人不從，於推開甲○○後走向窗邊，甲○○對被害人猥褻階段之行為乃暫時中止。被害人隨即整理衣服於準備離去時，適乙○○返回上址即阻止被害人離去，甲○○見狀即與亦明知被害人未滿十八歲之乙○○，共同基於對被害人為強制性交之犯意聯絡，先由甲○○將被害人強行抱上床，再與乙○○聯手強脫被害人衣褲，並強行撫摸被害人胸部及性器官，乙○○復先以性器官強行插入被害人之性器官內，其間因被害人反抗並以腳踢中乙○○之性器官，而將乙○○踢至床下，乙○○因而未射精即行罷手。被害人雖即以床單裹住身體，但仍遭甲○○強拉入浴室內，於將被害人強行壓住後，以其性器官強行插入被害人之性器官內，直至射精在被害人體內後始行罷手。甲○○事後並以水沖洗被害人下體，被害人因遭甲○○、乙○○強制性交，致背部受有如原判決事實欄所載之傷勢。嗣鄭○佑返回後始與上訴人二人，駕車搭載被害人返家。被害人嗣於同年月十二日，將上情告知其任職檳榔攤之負責人，並由該負責人陪同被害人前往○○醫院驗傷。上訴人二人事後恐遭訴警究辦，而於如原判決事實欄所載時地，與被害人簽立和解書等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同對於女子以強暴而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外等之規定，當有其適用。原判決就相關證人於審判外之陳述，即相關證人於警詢及檢察官偵查中之供述，其證據能力如何，於理由欄壹、一論述說明：經查本件之警詢及檢察官偵查筆錄等，均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件在卷可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，其效力不受修正後新法規定之影響，於依法定程序進行證據調查後，自得本於調查所得之心證，自由採擷；並援引上訴人二人、被害人、鄭○佑、陳○年、邱○惠等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人二人有前揭犯行之主要論據之一。然上訴人二人否認有前揭犯行，而上訴人二人、被害人、鄭○佑、陳○年、邱○惠等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，就另一上訴人而言，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上訴人二人、被害人、鄭○佑、陳○年、邱○惠等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法規定例外得為證據之情形，逕以上開理由即認上訴人二人、被害人、鄭○佑、陳○年、邱○惠等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情為有證據能力，並採彼等上開供述各情為不利上訴人二人認定之依據，致上訴人二人上訴意旨得據以指摘，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人二人有如原判決事實欄所載之犯行，係以鄭○佑於警詢中供述：伊（在車上）睡覺起來，有再上樓去，有發現被害人心情不好，好像有哭過，但被害人及上訴人等沒提起，之後被害人哥哥有找伊及上訴人等三人時，乙○○與甲○○有承認強姦被害人這件事，彼等三人有與被害人哥哥談和解的事情（原判決第八頁第十二至十六行）等情甚詳。嗣鄭○佑於第一審審理中雖翻異前詞改稱：被害人從浴室出來時，看不出心情不好或是有哭過的情形云云，惟鄭○佑證稱：伊到地檢署作證之前曾遭恐嚇等情，堪認鄭○佑嗣後翻異前供改稱各情，不足採信（原判決第八頁第二十一至二十三行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原判決援引鄭○佑於第一審審理中，其相關供述之前後內容，鄭○佑是否證稱：伊是被盧○男押走而簽發本票與被害人，當時是被害人、盧○男及另一個男的，一直逼伊簽本票，伊到地檢署作證之前，曾遭盧○男及盧○男所叫的人毆打及恫嚇……（九十一年度訴字第三一一號卷第一０五至一０八頁）等情？而鄭○佑上開證述各情是否係屬事實，苟鄭○佑上開證述各情係屬事實，則是否係被害人方面之盧○男及盧○男所叫之人，毆打及恫嚇鄭○佑不能為有利於上訴人二人之供述？而鄭○佑如係受被害人方面之盧○男及盧○男所叫之人，毆打及恫嚇不能為有利於上訴人二人之供述，則其與鄭○佑嗣於第一審審理中，為有利於上訴人二人供述各情間，究有何關聯？及是否得以上情據以認定鄭○佑於第一審審理中，其有利上訴人二人相關供述各情，不足採信，俱非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與鄭○佑相關供述各情，究何部分係屬事實攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，即認鄭○佑於第一審審理中有利上訴人二人供述各情，不足採信，並採鄭○佑於警詢中供述各情，為不利上訴人二人認定之依據，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決於事實欄二認定記載：上訴人二人事後恐遭訴警究辦，而於如原判決事實欄所載時地，與被害人簽立和解書等情，為上訴人二人所否認，辯稱：彼等二人與鄭○佑之強姦和解書，均係受到暴力脅迫所簽發（原審卷第四十頁）等語。而鄭○佑於第一審審理中證稱：伊所簽立之字據上，並沒有寫上「強姦和解書」等字，和解時有伊及上訴人二人、叫「四川」的人、被害人、店裏的老闆娘在場，「四川」於洽談過程中出口恫嚇彼等，「四川」先找甲○○抓其頭髮，說錢什麼時候要還，「四川」在簽和解書現場說先還一萬，要快點還，不然彼等就慘了（九十一年度訴字第三一一號卷第一０三至一０四頁）等情，是否係屬事實？而苟鄭○佑上開證述各情係屬事實，則上訴人二人是否係事後因恐遭訴警究辦，而於如原判決事實欄所載時地，與被害人簽立和解書，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明鄭○佑上開證述各情，其何以不能為有利上訴人二人論斷之理由，逕於事實欄為不利於上訴人二人之認定記載，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
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