最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二三九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林武順律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十一月一日第二審判決（九十六年度上訴字第一四九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第二二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名林○賢）上訴意旨略稱：㈠、原判決僅憑證人即被害人Ａ女及Ｂ女（真實姓名、年籍均詳卷）指訴上訴人對其強制性交及強制猥褻之警詢筆錄，認定上訴人之犯行，有違證據法則。㈡、Ａ女經佛教慈濟綜合醫院關山分院驗傷診斷結果，其處女膜及肛門均無明顯撕裂傷，可證Ａ女確未遭上訴人強制性交，此為有利上訴人之證據，原審未請原鑑定之佛教慈濟綜合醫院關山分院說明緣由，徒憑推測謂不足為有利上訴人之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決認定上訴人於民國九十二年暑假期間某日對Ｂ女為強制性交，係徒憑Ｂ女之警詢筆錄認定，且Ｂ女未能指出確切時間，以致未能查證上訴人當時是否在服役之部隊中；又Ｂ女對上訴人如何對其強制性交所述情節不一，顯有瑕疵。原判決未予究明，即遽認上訴人之犯行，有認定事實不依證據之違法。㈣、僅撫摸大腿、小腿應不構成強制猥褻罪，原判決認定上訴人撫摸Ａ女之大腿、小腿構成強制猥褻罪，有違罪刑法定主義。㈤、上訴人縱有原判決所認之強制性交與強制猥褻罪，惟兩罪間應有方法結果之牽連犯關係，原判決予以分論併罰，顯有未合等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載於八十九年暑假間起迄九十一年寒假間止，以違反Ａ女意願方式，出手撫摸未滿十四歲Ａ女之大腿、小腿等處而為猥褻之行為，共計三次。又於九十二年間某日以強暴之方式對Ａ女性交得逞。於九十二年暑假間某日，以違反未滿十四歲之Ｂ女意願之方式，對Ｂ女為性交得逞，且迄九十三年九月間某日止，以違反Ｂ女意願之方式，或出手撫摸Ｂ女之胸部、陰道而為猥褻，或對Ｂ女為性交得逞多次之犯行，係以該等事實已據Ａ女、Ｂ女指述明確，上訴人亦坦承碰觸Ｂ女之私處（性器官），曾叫Ｂ女幫伊以手淫方式撫摸其性器官，上訴人雖否認犯罪，辯稱未對Ａ女有強制猥褻及強制性交之行為，對Ｂ女亦無強制性交之犯行云云。惟Ａ女於警詢及偵查時，有證人即台東縣政府社會局社工人員全○寧、許○萍在旁陪同，且證人即Ａ女之母親於Ａ女偵查訊問時亦全程在場，並經全○寧、Ａ女之母親證述明確，至於卷附佛教慈濟綜合醫院關山分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖記載Ａ女檢查結果為「處女膜無明顯撕裂傷，肛門也無明顯撕裂傷」，然縱案發當時Ａ女之肛門因上訴人強制性交行為受有傷害，在歷經近二年癒合時間後，顯亦難再有何「明顯撕裂傷」情形，則該驗傷診斷書之檢查結果，尚不足資為有利於上訴人認定之證據。復有刑案現場平面圖暨示意圖二紙、現場照片七張、刑事案件證物採驗紀錄表、台東縣政府社會局個案訪視報告、保護安置個案家庭訪視表、戶政改名紀錄表、訪視報告手抄紀錄等附卷可稽，故上訴人所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。因而維持第一審依修正前刑法第五十六條連續犯規定，分別論處上訴人以連續對於未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交（處有期徒刑七年十月），及連續對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為（處有期徒刑三年十月）二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決認定上訴人分別對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻、強制性交之行為，除說明依據Ａ女、Ｂ女之警詢陳述外，並引用卷內刑案現場平面圖暨示意圖二紙、現場照片七張、刑事案件證物採驗紀錄表、台東縣政府社會局個案訪視報告、保護安置個案家庭訪視表、戶政改名紀錄表、訪視報告手抄紀錄等附卷可稽，Ａ女部分並援引全○寧、Ａ女之母親、證人福原國民小學訓導主任巫○鈞之證詞。Ｂ女部分，則援引上訴人兩度坦承對Ｂ女有為強制猥褻行為之自白、佛教慈濟綜合醫院關山分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書檢查結果記載有Ｂ女「處女膜於七點鐘方向有疑似舊撕裂傷」、許○萍之證詞等證據為論斷，並無上訴意旨所指僅憑Ａ女、Ｂ女之警詢陳述認定上訴人犯罪，並無補強證據之違法。原判決已敘明佛教慈濟綜合醫院關山分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載Ａ女檢查結果，為「處女膜無明顯撕裂傷，肛門也無明顯撕裂傷」。由於公訴意旨係認定被告曾以其陰莖強行插入Ａ女之肛門性交一次，及強制猥褻撫摸Ａ女之大腿、小腿等處三次得逞，均未論及Ａ女之陰道有何同樣遭受被告以陰莖強行插入之性侵害情事，故Ａ女之處女膜有無明顯撕裂傷，與本件犯罪事實並無關連。又前開驗傷診斷書所載驗傷時間為「九十四年三月三十一日十六時三十分」，距離Ａ女遭上訴人以陰莖強行插入其肛門時間為九十二年間某日，已間隔近二年，且「肛門」與「處女膜」迥異，縱案發當時Ａ女之肛門因上訴人之強制性交行為受有傷害，在歷經近二年之癒合時間之後，顯亦難再有何「明顯撕裂傷」之情形，前開驗傷診斷書之檢查結果，尚不足資為有利於上訴人認定之證據之理由稽詳，所為論斷，難認有何違背法令之情形，亦無理由不備之違法，且上訴人於原審並未請求佛教慈濟綜合醫院關山分院之鑑定人說明，又於原審審理程序稱已無證據尚待調查，則上訴意旨指摘原審未傳喚佛教慈濟綜合醫院關山分院之鑑定人說明，有調查未盡之違法云云，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。原判決認定上訴人對Ｂ女為強制性交之時間，係依憑Ｂ女於警詢稱九十二年要升（國小）四年級之暑假某一天傍晚等語而為認定，並無情節不一情形，且說明上訴人縱稱當時服兵役，然據證人劉○峰所陳，上訴人休假除回樹林，亦回台東，是劉○峰所述不能作為上訴人有利證據，上訴意旨謂原判決未究明，有認定事實與卷存事證不符之違法云云，並非合法之上訴理由。刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。原判決認定上訴人撫摸Ａ女之大腿及小腿等處，以滿足其性慾，顯該當於強制猥褻罪之構成要件，上訴意旨指摘原判決論以強制猥褻罪，違背罪刑法定主義云云，應有誤會，亦非合法之上訴理由。修正前刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。本件依原判決之認定，上訴人分別對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻、強制性交之行為時間與地點不同，且上訴人所為之強制性交亦非以強制猥褻為方法，則原判決認上訴人所犯強制性交與強制猥褻，應予分論併罰，於法並無不合，上訴意旨謂上訴人所犯強制性交與強制猥褻間有方法結果之牽連關係云云，並非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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