最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七三八七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○（原名吳侑亭）上 訴 人 乙○○上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十二日第二審判決（九十七年度上重訴字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一
六七四、八七六二、一八三一五、二○二七○、二○九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、甲○○（上訴駁回）部分
（一）、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠富仁國際企業股份有限公司（下稱富仁公司）與宜興營造有限公司（下稱宜興公司）所簽訂之「工程草約」，係用以表彰兩造約定由富仁公司投資興建位於台中市○○路之「台中育樂中心」，而由宜興公司統包承造之協議暨兩造就此項合作計畫雙方所享有及承擔之權利義務，並經兩造當事人用印製作完成，自屬私文書，且草約簽訂之後，被告甲○○與共犯林冠良就該紙草約內容自無增刪、改造而變更其內容之權利，渠等持向下包協力廠商張垂堂展示業經塗抹、刪除第四條以及第七條有關該協議兩造所負擔重要履約義務內容之「工程草約」，其客觀上所呈現出兩造之權利義務，與真實草約所表彰者，顯有重大不同之處，自屬經變造之私文書無訛。㈡刑法行使變造文書罪，祇須提出變造之私文書，本於該文書之內容有所主張，即已成立，本件被告與林冠良既曾向張垂堂提出前揭變造之私文書，以表彰宜興公司與富仁公司有簽約合作事宜，所為自已達到行使之程度。㈢證人張垂堂於偵查中迭次證稱其第一次看見草約影本時，該草約之第四條及第七條即已是空白，如果知道台中市政府尚未公告將工地所坐落之地區變更為商業區，且有限制富仁公司若未能在三個月內辦妥變更登記之事宜，富仁公司與地主即中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）之間之合作開發協議亦將失效，其不可能甘冒風險簽下該承攬契約等語，足認被告行使變造私文書之行為，已足以使締約相對人張垂堂誤認其因訂約所需承擔之風險，實已足以生損害於張垂堂。綜上，被告行使業經塗改、刪除特定條款之系爭「工程草約」之行為，與行使變造私文書罪之構成要件即屬相當，原審未予究明，誤認此部分尚無罪責可言，適用法則自有違誤，判決違背法令云云。惟查原判決依憑被告之部分自白，證人徐詩雯、吳建興、吳娟敏、柯孫忠、施靜芳、張垂堂、孟立中之證言，中央投資公司與富仁公司間之委任書、合作協議書，內政部警政署刑事警察局民國九十四年十二月三十日刑醫字第０九四０一八三四三六號鑑驗書，宜興公司與富仁公司間之工程草約，宜興公司之經濟部公司登記執照、營造業登記證書、台南市政府營利事業登記證、宜興公司基本資料，宜興公司與廷亞公司間之工程草約，華南商業銀行西湖分行九十一年六月四日（）華西湖存字第四八號函及所附富仁開發興業股份有限公司於該行所開設之帳戶（帳號：000000000000號）退票紀錄查詢單、存款往來明細表、拒絕往來戶明細表等資料、張垂堂所交付之新台幣（下同）三千萬元支票影本（上有被告於二月十四日簽收等字樣），匯款回條聯、存款憑條副根、富仁公司孟立中出具之收受保證金收據等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑（處有期徒刑三年），駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊有陪同林冠良與富仁公司簽工程草約，所有行為均配合林冠良要求所為；廷亞公司部分，八十九年三月二日宜興公司與廷亞公司簽約，是林冠良叫伊簽好後再拿給張垂堂簽，伊不在場，張垂堂所交付的一百八十萬元支票，亦是交給林冠良，伊事後才知道；伊沒有將富仁公司與宜興公司間工程草約第四條工程總價及將第七條履約保證金之約定刪除，應是林冠良所為云云。被告之選任辯護人辯護稱：因林冠良決定用宜興公司去承攬台中育樂中心之工程，故要求名義負責人即被告一同前往代表簽約，事前均係林冠良與孟立中洽談；富仁公司與宜興公司間相關支票事宜均由孟立中與林冠良為之，對於中央投資公司與富仁公司合作協議書內容並不清楚，更不知有三個月之限制；後林冠良依工程慣例找廷亞公司分包，張垂堂亦證稱工程草約有部分遮蔽是工程慣例，下包本無權利過問；而張垂堂所謂林冠良與被告一齊交付草約，僅係被告陪同出面產生之誤認；張垂堂開立一百八十萬元支票部分，乃因工程總價金額改變增加之履約保證金，此部分係林冠良所為，被告並無參與，被告並無公訴人所稱因無利得蓄意提高工程價金，詐欺廷亞公司一百八十萬元之事；俟後林冠良避不見面時，被告因係名義人，出面積極解決處理並返還二、三萬元保證金，益見被告並無犯意云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指被告與林冠良均明知富仁公司與中央投資公司之合作協議書有規定，相關土地若於三個月內無法自台中市政府取得公告實施為商業區，上開協議書對雙方均不生拘束力，然渠等為避免宜興公司與下包廠商在簽次承攬合約時，遭識破有上開三個月之條件，竟隱匿之，由林冠良及被告於不詳時、地，刪除前揭合作協議書影本第一條第三項及第八條第二項約定而變造之，且林冠良及被告復明知依林冠良擬定宜興公司與其他承包商所簽訂之工程草約第六條約定，履約保證金之性質及目的係擔保承包商將來順利依約履行，於承包商履約後，應按工程進度退還承包商，不得先予動支，竟共同基於詐欺之概括犯意，連續為下述不法行為：⑴被告與林冠良於八十九年二月十四日與張垂堂討論工程草約條件時，為免張垂堂知悉富仁公司與宜興公司八十九年二月十日工程草約內關於該開發案尚有地方政府未公告之限制疑慮而不願與宜興公司簽訂次承攬工程草約，乃由被告施用詐術，向張垂堂行使林冠良於不詳時地已刪除變造之富仁公司與宜興公司八十九年二月十日工程草約（其中第七條全數刪除），張垂堂不疑有他，乃代表廷亞公司與被告代表之宜興公司簽訂工程草約，張垂堂即依約簽發三千萬元支票給被告資為履約保證金之用，被告旋先後用於支付介紹工程佣金及履約保證金花完。⑵林冠良及被告與富仁公司簽訂工程草約後，既悉富仁公司與中央投資公司之合作協議書有三個月附條件之限制，即找尋願意支付履約保證金之分包商，嗣林冠良經轉介認識許南煌與黃信賀，林冠良即於八十九年二月上旬至中旬間與許南煌論及就台中育樂中心開發案土木營造部分交給健華營造有限公司（下稱健華公司）次承攬，約定承攬金額為十四億元，林冠良及被告即於八十九年二月二十二日向許南煌行使前揭經變造之合作協議書，致許南煌陷於錯誤，與被告簽訂宜興公司與健華公司之工程草約，由林冠良於八十九年三月十八日取得健華公司乙○○支付之履約保證金總面額七千萬元支票三張，林冠良及被告則同時交付如原判決附表一編號一至編號三所示之支票資為反擔保之用。而林冠良及被告除請乙○○逕將其中一部分約四千四百六十五萬元陸續匯款或交付現金給富仁公司及黃建常建築師，資為宜興公司依約應給付給富仁公司之履約保證金外，其餘約二千五百三十五萬元則由林冠良及被告花用殆盡。⑶林冠良及孟立中嗣悉中央投資公司與富仁公司之合作協議已失效，且富仁公司與宜興公司約定之履約保證金及反擔保金額僅一億元，而孟立中代表富仁公司所簽發如原判決附表所示四張共一億元之反擔保支票已全數交付林冠良使用完畢，林冠良輾轉認識齊記營造有限公司（下稱齊記公司）負責人許秀強及金陵山公司負責人湯文萬，竟重施故技，與孟立中共同意圖為自己不法之所有，一方面由林冠良向許秀強訛稱富仁公司乃中央投資公司之子公司，並對許秀強行使前揭經變造之中央投資公司與富仁公司之合作協議書，另方面再由孟立中代表富仁公司簽發二張面額共五千五百萬元支票欲資為反擔保之用以取信許秀強，旋由林冠良代表宜興公司於同年五月十二日與許秀強在富仁公司簽訂宜興公司與齊記公司工程草約，工程總價為十二億四千三百七十萬元，並由孟立中擔任見證人，惟其中工程範圍施工內容與健華公司分包承攬大部分均重疊，齊記公司不知有詐，乃由許秀強依約簽發三張付款人台灣銀行台中分行及寶島商業銀行台中分行共計六千二百萬元支票作為履約保證金交付林冠良簽收後，其中二張支票嗣經兌現五千萬元由孟立中得款花用，另張面額一千二百萬元支票由林冠良取得，惟因未訂立正式合約故未兌現。林冠良則交付前揭孟立中簽發之二張共五千五百萬元支票予許秀強資為反擔保之用。嗣齊記公司發現宜興公司並未依約開始設計作業，亦未與其簽訂正式工程合約，發現有異，向中央投資公司查證，得悉富仁公司與中央投資公司間之合作協議契約，早於簽約前已消滅，嗣孟立中及林冠良雖承諾償還上開之履約保證金，由林冠良簽切結書並由被告再交付富仁公司孟立中簽發之六千零五十萬元支票一張，且由被告及林冠良背書，卻遲未賠償，林冠良及孟立中與被告之去向不明，齊記公司始知受騙。⑷林冠良承前詐欺犯意，復於八十九年五月二十四日在台中市金陵山公司內，與金陵山公司負責人湯文萬及象形營造有限公司（下稱象形公司）代表人林明輝簽訂工程草約，工程總價為三億五千萬元，並由洪木清擔任見證人，惟其中工程範圍施工內容與健華公司分包承攬部分重疊，林明輝及湯文萬不知有詐，乃依約簽發三張支票，面額共計一千萬元作為履約保證金，林冠良未得孟立中之同意，持其利用不知情第三人於不詳時地所偽刻之富仁公司印章，蓋印於前揭四百五十萬元支票背面表示富仁公司背書之意，而於同年五月二十五日兌現受領該筆款項，致生損害於富仁公司。林冠良明知台中育樂中心開發案早已無疾而終，其收受該筆一千萬元履約保證金即期支票即為施用詐術之目的，是其雖同時簽發上允公司支票二張，惟屆期發包工程始終無施工動靜，且去向不明，所簽發支票屆期亦遭退票，林明輝及湯文萬始知受騙。因認被告尚涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造、變造私文書（起訴書漏載行使偽造私文書罪名）及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云，經審理結果認為犯罪不能證明。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分為有刑法修正前牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且原判決援引證人張垂堂於第一審審理時到院證稱：伊所看到之富仁公司與宜興公司的工程草約是影本，合約第四條及第七條是空白的，在工程慣例上來說，伊算是宜興公司的下包，宜興跟富仁間簽的合約金額，基本上伊沒有權利要求知道，所以沒有要求看多少金額等語。認由張垂堂之上開證言可知，張垂堂就本件工程與林冠良、被告接觸時，林冠良及被告即將已塗抹、刪除第四條（關於工程總價之約定，價金部分遭到塗抹）及第七條（關於給付履約保證金之約定，此條規定僅保留「工程履約保證：本工程草約簽訂時」等字樣，其餘原有文字均遭遮蔽而留白）規定之富仁公司與宜興公司間八十九年二月十日「工程草約」提示給張垂堂閱覽，而張垂堂也有看到該「工程草約」中第四條及第七條規定已遭遮蔽之情，且由卷附之上開已塗抹、遮蔽第四條、第七條規定之「工程草約」觀之，其遭塗抹、遮蔽之情甚為明顯，任何眼見此份「工程草約」者均能明顯看見，況該「工程草約」第七條乃關於給付履約保證金之約定，僅涉宜興公司與富仁公司間給付工程履約保證金之時程及給付方式以及提供反擔保之約定，未涉該「工程草約」核心內容之變更，或為契約效力、條件之變動，顯然林冠良與被告並無意以假亂真而就真正之文書為反於真實性改變之行為，僅屬於林冠良與被告隱瞞重要交易條件之詐欺手法，尚難認被告有何變造進而行使變造私文書之犯行等情。原判決已調查說明檢察官所提出之證據及其所指出證明之方法，不足為被告行使變造私文書有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證，因認被告此部分被訴犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，駁回檢察官之第二審上訴。檢察官第三審上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑片面不同評價意見，任意指摘為違法，難謂與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
（二）、甲○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告甲○○經原判決維持第一審論處共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，自應予駁回。
二、乙○○（撤銷發回）部分原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑叁年，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、原判決理由就證據能力部分敘述：證人游本佑九十四年二月十八日調查筆錄，證人李鈺堂九十四年一月十七日調查筆錄，係被告以外之人於調查站詢問時所為之陳述，依法律規定，為傳聞證據，復無刑事訴訟法第一百五十九條之一至五傳聞證據排除法則例外之情，上訴人及其辯護人復為此部分證據能力為爭執，應認上開證人所為之審判外之陳述，無證據能力等語（見原判決第五八頁第二二至三一行）。然於理由內又引用游本佑於九十四年二月十八日調查筆錄，李鈺堂於九十四年一月十七日調查筆錄，為上訴人論罪之依據（見原判決第六四頁第十八行以下至六五頁第四行、第七七頁第十九至三一行，原判決引用筆錄部分誤載為檢察官訊問筆錄）。所載理由前後矛盾，難謂適法。
（二）、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依檢察官起訴之犯罪事實參二之⑶記載：許南煌乃再與林冠良謀議後，由林冠良依渠先前自富仁公司所取得合作協議書影本內中央投資公司之印文，於八十九年四月上旬至中旬間，利用不知情之第三人在不詳處所偽刻中央投資公司之印鑑，蓋印於系爭三張支票背面表示中央投資公司背書於系爭三張支票而擔保付款之意，由許南煌持之向游本佑行使，致生損害於中央投資公司等語，並未認定上訴人有偽造上開支票背書之行為，原判決則認定上訴人共犯該犯行。就未經起訴之部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。（三）、上訴人及其原審選任辯護人於原審爭執健華公司許南煌八十九年二月二十五日備忘錄之證據能力（見原審卷二第十八頁、卷三第十八頁背面、第二二二頁），原判決理由丙壹之三說明上訴人表示無意見，不予爭執或聲明異議，認有證據能力，併引為上訴人犯罪之論據（見原判決第七四頁倒數第四行以下），亦有未妥。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且此等違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應認原判決關於上訴人乙○○部分有撤銷發回之原因。又原判決認上訴人牽連所犯之詐欺取財罪（刑法第三百三十九條第一項），以及理由丙參之二後段敘述不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十五 日
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