最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七三０一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○選任辯護人 陳哲宏律師
鄭勵堅律師羅淑瑋律師上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第一０四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以被告甲○○、乙○○被訴涉犯商業會計法第七十一條第四、五款罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明被告等此部分犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。查⑴本件檢察官所提出扣押物編號G15 之文件資料中，關於中國和艦科技有限公司（下稱和艦公司）資訊工程部門主管張順德，因由台灣到大陸發展的資訊業者向被告等投訴，和艦公司張啟華於大陸採購軟硬體設備收受廠商回扣，影響聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）在中國投資及成本控制，而向被告等回報處理情形之文書，其中記載內容略以：「 PTCW IN Chill軟體採購，經採購確認，應為US＄六六一七０，非函中所稱的十二萬美金，HP及Sun Server在當時的案子競爭激烈，購價應大幅低於大陸及台灣過去的價格，（在item-3我列了粗略的比較表，後續會再調出結案資料，詳細比對確認）。後續擬辦如下：1.調出各結案資料，詳細比對確認。2.深入瞭解各案處理，是否有不當之處。3.從競爭廠商或個人中，研判可能來源」等語（見第一審E1卷第一二四頁），固係張順德本於自身體驗及知識所為之陳述，但檢察官提出該文書如僅係為證明和艦公司資訊工程部門主管張順德就業管事務確有向被告等報告之事實，並未主張該文件內容為真實，自非屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外所為之書面陳述。第一審判決認該文件係被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符合刑事訴訟法第一百五十九條第一款至第三款之各項規定，認均無證據能力等語（第一審判決理由乙、壹、三、㈢、⑶）。原判決未進一步審認，遽採相同見解，依首開說明，自有可議。⑵檢察官於原審民國九十七年六月九日提出調查證據聲請書附件之外商投資企業申請登記表影本及和艦公司章程變更前後對照表影本（見原審卷一第四二五頁、第四二八至四三０頁），其中企業申請登記表係徐建華向蘇州工業園區工商行政管理局申請登記設立和艦公司之事實行為，而非徐建華本於一定事實體驗或知識所為之陳述。又公司章程乃由股東或發起人所為，按法律規定就公司應記載事項與公司自治之得記載事項，為同一內容之意思表示合致，並非公司股東本於一定事實體驗或知識之陳述。依首開說明，上開外商投資企業申請登記表及和艦公司章程變更前後對照表影本，應非屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定之傳聞書面陳述。原判決認該等文書均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據等語（見原判決理由參、一、㈧、3 ），亦非適法。㈡刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。再本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，同法第三條亦有明文。又證據能力有無，與詰問權行使與否，二者性質不同。證據能力係指符合法律所規定，得作為證明犯罪事實存在與否之證據資格。詰問權則係訴訟當事人在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明證人供述證據真偽之權利。從而，除當事人捨棄詰問、或與待證事實無關而無調查必要、或客觀上有不能受詰問之情形者外，原則上，被告以外之人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並接受當事人之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，不得僅因當事人同意或不爭執被告以外之人審判外之陳述具有證據能力，即剝奪當事人之詰問權。本件檢察官於第一審聲請傳喚證人胡國強到庭接受詰問（見第一審卷一第三四九頁、第一審卷二第五九頁），欲證明被告等有起訴事實所指故意隱匿與Frank Yu謀議於大陸投資設立和艦公司，而未依法公開揭露資訊等犯罪事實，自有調查之必要，檢察官依法亦有詰問之權利。原判決以第一審業於理由說明因檢辯雙方對於聯電公司董監事於偵查中證述之證據能力既均不爭執，即無再行傳訊之必要（見原判決參、一、㈡），顯已剝奪檢察官對於證人之詰問權，依上開說明，自非適法。㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查，或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。查⑴檢察官於原審聲請傳喚證人Frank Yu，並提出證人Frank Yu之姓名、年籍、地址為：于南海，民國000年0月000日生，地址：台北市○○○路○段○○○巷○弄○號七樓、中國江蘇省蘇州市蘇州○○○區○○街○○○號（見原審卷二第
二七七、二七八頁），欲證明被告等與Frank Yu掌握近一億美元資金集團謀議策略合作計畫、策略聯盟，先由Frank Yu資金集團出面，透過第三地前往大陸設立和艦公司，而未依法公開揭露資訊予投資大眾等事實。此攸關被告等有無檢察官所指與Frank Yu謀議於大陸投資設立和艦公司，而未依法公開揭露資訊等情，及是否涉犯商業會計法第七十一條第四款、第五款罪嫌之判斷，客觀上自有調查之必要。原判決於理由參、一、㈡內說明：證人Fr
ank Yu部分，檢察官於第一審經合議庭諭知並未提出可供傳喚之正確年籍資料；及至原審仍未能確認證人Frank Yu究是何人，且檢察官聲請傳喚之待證事實：聯電公司是否與和艦公司簽訂八吋晶圓代工合約，已足認定，認無調查必要等語，非但與卷證不合，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵檢察官提出扣押物編號G37- 1至G37-55之員工薪資，係為證明徐建華、曹效忠、黃振聲、李明哲、羅元昇、陳柏豪、余忠貞、胡俊南、馬世廣、楊宗明、周明憲及陳永信等人自聯電公司離職後，前往和艦公司任職，仍由聯電公司支付徐建華等人薪資之事實。原判決以第一審判決已說明：依憑聯電公司（九六）聯人資字第０二八三號函及檢附徐建華等二十六人之離職後給付表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單可得確定者為徐建華、徐慶讓、黃幸雄、曹效忠、黃振聲、蔡英俊、李明哲、蕭富、羅元昇、黃茂華、楊俊銘、劉寬義、陳乃菱、袁春銘、林俊成、陳柏豪、洪漢源、余忠貞、胡俊南、馬世廣、楊宗明、詹智強、石明弘、楊宗烈、周明憲、陳永信等二十六人於離職後，聯電公司於九十一年度尚分別給付徐建華等二十六人新台幣（下同）一萬九千二百五十元至六十八萬一千元不等。惟聯電公司上開函文已載明「徐建華等二十六人辦理離職後，領取之所得，係依各該主管於各該人員離職時，個別協談經雙方同意後之結果，均為該二十六人服務於本公司所應得之酬勞……。」。而證人徐慶讓證稱：離職後因交接之故仍在聯電公司工作一、二個月；證人曹效忠則稱：係有二、三百個小時之特休假可轉換成薪資；證人徐建華亦稱：有補助購車款，自難僅憑單一之員工薪資及各類所得扣繳暨免扣繳憑單即認徐建華等二十六人係由聯電公司代替和艦公司支付薪資予徐建華等人。檢察官上訴意旨仍執以指稱聯電公司有為和艦公司支付員工薪資之事，並不足採等語（見原判決理由參、二、㈠、1 、（11））。
然卷附聯電公司開立予徐建華等二十六人之所得扣繳暨免稅扣繳憑單上除已明確記載給付項目為薪資（見外放證物袋）外。聯電公司上開函文亦未說明徐建華等二十六人自聯電公司離職後，聯電公司為何仍須給付徐建華等二十六人上開薪資之原因？且據：證人徐慶讓於第一審證稱：九十一年初還有在聯電上班，真正沒有在聯電上班是九十二年，我不清楚八十九年的員工分紅也算薪資的一種（見第一審卷三第一０八頁）；證人曹效忠證稱：九十年十二月三十一日離開聯電公司時，薪資大概是九萬元到十萬元之間，特休假累積大約二百到三百個小時，我不確定離職時在聯電公司的薪水是否結清（見第一審卷三第一五０、一六五頁）；證人徐建華證稱：我不清楚九十年十二月三十一日離開聯電公司時，在聯電公司的所有薪資、福利是否已經結清（見第一審卷三第四四八頁）各云云以觀。證人徐建華等三人均未明確指證於九十年十二月三十一日自聯電公司離職後，何以九十一年度仍自聯電公司領取上開薪資之原因？況縱於離職時，曹效忠仍有二、三百個小時之特休假可轉換薪資；徐建華亦有補助購車款可領，理當於九十年十二月三十一日二人離職時一併支付，聯電公司卻於二人離職後，始於九十一年度以薪資名義給付；均非無可疑。且其餘黃幸雄等二十三人於九十年十二月三十一日自聯電公司離職前往和艦公司任職後，何以聯電公司仍於九十一年度給付黃幸雄等二十三人上開薪資，均攸關是否有檢察官所指被告等以聯電公司之資金代和艦公司支付薪資予徐建華等人事實之判斷，自均有再加調查、審認之必要。原審未予查明，遽為被告等有利之認定，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。查檢察官提出扣押物A-12即HJTC/SIP（HJTC即和鑑公司）每月會議紀要，係為證明聯電公司ETT 設備移轉小組協助和艦公司設備採購事宜，和艦公司曹效忠向聯電公司報告建廠進度。而該會議紀要係曹效忠於九十一年六月十日呈交被告二人，內容記載：1、和艦與大陸官方SIP協商進口設備免稅及企業所得稅減免情形。2、和艦之設備採購部分：目前以5K/月之產能規劃採購設備，採購方式以舊設備為主，搭配部分新設備，估計成本為USD 120M，如採購全新設備，經ETT努力，採購金額為USD 150M。3、無錫上華部分：「針對新廠部分，無錫政府配合積極，除1:1 銀行貸款外，無錫市政府另要求無錫農業銀行貸款上華3000萬美金，協助初期建廠之工作，CEO已指示選定錫新區450畝土地作為6 吋廠建設基地，初期規劃使用150畝，規劃產能為60K/月。CEP指示請財務部研究我方月底前正式入資上華第一筆資金之可能性」。
4、附件為「和艦項目例會報告」、「HJTC 會議紀要」、「HJTCMonthly review（詳A-14）」（見檢察官提出之非供述證據文件清冊上冊，證據方法二二）。又檢察官另提出扣押物A-20即升等作業資料，係聯電九十一年九月「第三類升等作業」報名單，8N廠（即和艦廠）8 職等職員，計有陳炳煜、陳天雅、李明哲及谷元蓓，其中陳炳煜、陳天雅、李明哲三人均被提報晉升為8S等；另8S等職員資料部賴郁雄、資訊工程部文茂平，均被提報晉升為九等，並列為「代8N名單」，旨在證明和艦公司之營運事宜係由聯電公司處理，和艦人員之升等亦由聯電公司決定。而依卷附聯電九十一年九月「第三類升等作業」報名單，陳炳煜、陳天雅、李明哲等人係任職於和艦公司，並非聯電公司員工，而聯電公司確於員工升等時逕將和艦公司人員陳炳煜、陳天雅、李明哲之升等一併列入升等名單等情（見檢察官提出之非供述證據文件清冊上冊，證據方法三０）。原判決於理由內雖已說明：第一審判決已敘明曹效忠並未負責廠務及設備採購事宜，且廠務及設備採購事宜非屬曹效忠之職務範圍，僅憑曹效忠寄發被告等每月會議紀要，尚不足為被告等不利之認定（見原判決理由參、二、㈠、 1、（16））；並敍明扣押物編號A20 之升等作業資料，或能證明該升等名單中，有多人之部門別與組別列為8N，然仍難僅憑此文件證明「乙○○或聯電公司各部門自聯電公司擴建工程部等部門徵詢有意願赴大陸地區工作之團隊成員」一事各等語（見第一審判決理由貳、三、㈢、⑺）。惟曹效忠係任職於和艦公司，並非聯電公司員工，曹效忠於HJTC/SIP每月會議紀要記載和艦公司建廠進度後，為何即向被告二人報告；且於九十一年九月間，陳炳煜、陳天雅、李明哲等人均係任職於和艦公司，為何聯電公司竟於員工升等時逕將陳炳煜、陳天雅、李明哲之一併列入升等名單？果爾，檢察官指稱被告等擅將聯電公司之人力、專利權與營業秘密提供予和艦公司，並協助和艦公司資金之籌募、建廠、營運與客服管理等事宜等情，即非全然無據。原審仍採第一審認曹效忠向被告等報告和艦公司建廠進度，及聯電公司將和鑑公司人員陳炳煌等人列入升等對象，均無從為被告等不利之認定，所為判斷，是否與經驗法則相符，即非無再研求之餘地。且就上開聯電公司九十一年九月「第三類升等作業」報名單，為何不足為不利被告等之認定，原判決未予說明，亦有判決理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又被告等被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所定不得上訴第三審法院之案件，但公訴意旨認為與得上訴於第三審之被訴涉犯商業會計法部分有修正前刑法第五十五條之牽連犯裁判上一罪關係（見起訴書第三四頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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