最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七三一六號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 陳俊傑律師上列上訴人等因背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第一六五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、八十二年度偵續二字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核全部卷證資料，認上訴人甲○○及乙○○有其事實欄二、三所載之共同連續背信及共同行使偽造私文書罪刑，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於甲○○、乙○○矢口否認背信及行使偽造私文書罪行，辯稱：甲上加油站股份有限公司（下稱甲上公司）及大上加油站股份有限公司（下稱大上公司）與乙○○互有借貸，故未約定利息，甲上公司、大上公司結束營業時，用概算方式結算，股東均取回其應得款項，乙○○借款部分由甲○○概括承受，並以年息百分之十二結算利息，並無生損害於甲上公司、大上公司；甲上公司、大上公司業於民國七十九年九月二日召開股東會決議出售公司資產及解散事宜，授權由柯淑錦辦理解散登記，嗣柯淑錦申辦公司解散登記時，因承辦人要求提出股東會解散公司決議錄，伊等才請柯淑錦製作七十九年十二月五日臨時股東會決議並辦理解散公司登記，這只是補正手續而已云云，係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認甲○○、乙○○犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判分別論處甲○○、乙○○共同連續背信及共同行使偽造私文書罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○、乙○○二人於七十八年四月間，連續挪用甲上公司及大上公司資金，以「內部往來」名義將該資金貸與乙○○個人使用，致二公司遭受利息支出之損害，雖依修正前公司法第十五條第二項公司貸與資金之規定，二人經第一審法院判處罰金二萬元，嗣不服提起上訴。惟該規定於修正後已廢止刑罰，原判決未諭知其二人免訴，仍以背信罪論處，違背罪刑法定及不利益變更禁止原則，其法則適用自有未合。又修正前公司法第十五條第二項公司貸與資金之規定，係刑法第三百四十二條背信罪之特別規定，特別法既已廢除刑罰，依「特別法優於普通法」原則，亦無再適用普通刑法背信罪之餘地。㈡、甲○○、乙○○與彼等父親楊溪共同於七十九年二月二十八日提供土地，擔保甲上公司向新竹區中小企業銀行設定本金最高限額新台幣（下同）三千五佰萬元之抵押權，使甲上公司至少取得貸款融資二千九百萬元，核與告訴人黃錫文提出甲上公司七十九年三月三十一日製作之資產負債表「短期借款」欄登載「2,500 萬元」相符，另依大上公司資產負債表，大上公司均向甲上公司融通資金，因此上開銀行貸款對甲上及大上公司資金週轉助益良多；衡情甲○○、乙○○及楊溪等三人若將該公司資金轉而挹注乙○○，甲○○、乙○○二人自無將公司資金挪用予乙○○之必要，自無觸犯背信罪之可能；甲○○、乙○○及楊溪等三人既借款予甲上或大上公司，甲○○、乙○○及楊溪等三人即得向甲上或大上公司各收取支付銀行之利息，亦不可能造成原判決所謂「甲上公司、大上公司一面向銀行付息借款供作資金，另一方面卻將借入之資金無息貸予被告乙○○個人使用，使實際上運用銀行貸款之被告乙○○獲取無庸支付分文利息而週轉資金之不法利益，並致甲上、大上公司可運用資金減少，卻要支付向銀行借款之利息，已生損害公司及股東之財產利益」之不利結果，原判決就上開有利之事證捨棄不論，有違經驗法則及法則適用不當之違誤。
㈢、七十九年九月二日大上及甲上二家公司股東臨時會之開會通知上均載明「討論本公司解散暨資產出售等事宜」，證人陳登賢等於偵訊時均供承系爭股東臨時會係討論公司解散事宜並同意授權董事長甲○○全權處理，甲○○再委任柯淑錦辦理公司解散登記，足見柯淑錦就公司解散登記事項之會議紀錄確有權製作，僅因漏未記載，致須「補增會議紀錄」，而其申請解散登記所附之會議資料，乃應主管機關之要求，由柯淑錦權宜上補製，與股東原先授權之意思並無不符，則公司解散登記，既與實際狀況並無不符，對於告訴人之股東權益及政府對公司之管理，亦無致生損害。七十九年九月二日股東臨時會之開會通知若未送達各股東，各股東如何參加開會？若「討論公司解散事宜」之通知書不存在，黃錫文迄今為何未據此提起偽造文書之告訴等情，原判決未傳訊各股東加以調查，遽以甲○○、乙○○未舉證證明上開通知書已送達各股東，進而否定有利甲○○、乙○○之證人王麗雪、陳登賢、楊鑾仔之供述，亦有查證未盡之違誤。㈣、證人陳登賢證稱，黃錫文有參加開會討論公司解散事宜，並同意出售股份及解散公司，黃錫文既將甲上及大上公司股份讓渡甲○○，即已符合股份轉讓要約與承諾之成立要件，黃錫文於七十九年九月二日簽立讓渡書予甲○○時即已喪失股東身分，黃錫文原有股東開會之權利自亦已移轉而屬於甲○○，甲上、大上公司二家已實質上解散，僅未辦理解散登記而已，甲○○縱指示柯淑錦以黃錫文名義登載於七十九年十二月五日臨時股東會議紀錄，表示同意解散公司，實無違黃錫文出賣公司資產，欲結束公司之意思，且與甲上、大上公司實際狀況並無不符，當無致他人續為法律行為而受損害之虞，對於告訴人之股東權益及政府對公司之管理，亦未致生損害，甲○○、乙○○二人之行為，顯與刑法第二百十條之要件不合，原判決未審酌黃錫文已將股份讓渡予甲○○之事實，遽認甲○○、乙○○二人觸犯行使偽造文書罪，亦有未當云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。按刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內。本件原判決認定甲○○、乙○○於七十八年四月間，連續挪用甲上公司及大上公司資金，以「內部往來」名義將該資金貸與乙○○個人使用，致二公司遭受利息支出之損害，雖構成修正前公司法第十五條第二項公司貸與資金之規定，然於修正後已廢止刑罰規定，而刑法第三百四十二條第一項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為犯罪構成要件；又刑法上之背信罪與公司法第十五條第二項之罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，公司法第十五條第二項，則為特殊之背信行為，背信罪之概念，隱含在公司法第十五條第二項之罪之內，二者之基本社會事實同一，法院於公司法第十五條第二項修正後廢止其刑罰時，自仍得就起訴背信之犯罪事實，予以論罪科刑。本件判決時，修正前公司法第十五條第二項公司貸與資金之規定已廢止其刑罰，且二者構成要件及保護法益既有不同，原判決依據檢察官起訴書犯罪事實之記載，認定甲○○及乙○○二人上開犯行與背信罪之構成要件合致而依背信罪處斷，另就違反修正前公司法第十五條第二項之罪，依想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為免訴之諭知，要難謂違背罪刑法定及不利益變更禁止原則或有適用法則不當之違法。再證據係由法院自由判斷，故證人之證言，縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。而刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由；惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言；倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件甲○○、乙○○如何構成本件背信及行使偽造私文書之犯行，原判決已於理由詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。本件事證已臻明確，原判決既採取不利甲○○、乙○○二人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其餘部分，原判決就該相關事證縱不為無益之調查或理由說明稍嫌簡略，究非調查未盡及理由不備，仍不得指為違法。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯之業務上登載不實罪部分，原審係依刑法第二百十五條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲想像競合之行使偽造私文書罪部分上訴既不合法，自無從就該輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，應併予駁回。本件背信罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
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