最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四八七號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第六八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四００九、二六六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠實務上認定販賣毒品罪不以販入後復行賣出為要件，有違刑法禁止擴張解釋及罪刑法定原則。本件上訴人係單純持有第一級毒品海洛因（下稱海洛因），原判決論以販賣既遂，適用法則顯有不當。㈡原判決事實認定綽號「阿尼」之香港籍成年男子於民國九十七年九月二十日，指示不詳姓名男子，在國道三號高速公路關西休息站，交付海洛因八包予上訴人收受，上訴人發現實際交付數量不足，以致尚未支付價款等情。上訴人係就將來標的物及價金所為之預約，並因實際交付數量不足，而未支付價款，上訴人與「阿尼」間買賣契約尚未成立。原判決理由說明上訴人已與「阿尼」達成買賣海洛因之合意，買賣契約業已成立，縱價金並未支付，亦不影響買賣契約之成立等語，有適用法則不當之違法。㈢上訴人為警查獲時，購得之海洛因並未稀釋、分裝；且於上訴人住處亦未查獲分裝袋、電子磅秤、研磨機等販賣工具，足見扣案海洛因非供販售之用。原判決僅以上訴人自白準備將毒品販售他人賺取價差，即認上訴人有販賣意圖，有違證據法則。㈣原判決主文諭知扣案之行動電話二支（含SIM 卡二張，門號為00000000000、00000000000號）應予沒收。然原判決於事實並未記載上訴人持用上開行動電話從事本件毒品交易，即於理由說明該等行動電話係上訴人供本件販賣毒品所用之物而諭知沒收，有適用法則不當之違法。㈤原判決事實認定上訴人於九十七年八、九月間某日，在大陸深圳向「阿尼」購入新台幣（下同）五百五十萬元海洛因，上訴人先行返回台灣，「阿尼」於九十七年九月二十日，指示不詳姓名男子，於國道三號高速公路關西休息站交付海洛因予上訴人收受等情，於理由說明係以上訴人供述、上訴人假冒案外人蔡胤田、黃溪明、詹益煥、黃志能等人之旅客出入境紀錄查詢資料為主要證據。然依卷附出入境資料所示，黃志能、詹益煥於九十七年八、九月間，並無出入境紀錄；蔡胤田則同年九月十七日出境，同年月二十一日入境。則於九十七年九月二十日，上訴人根本不在國內，自不可能在國道三號關西休息站收受不詳姓名男子交付之海洛因，原判決此部事實認定與所採證據不相符合，有證據理由矛盾之違法。㈥上訴人選任辯護人於九十八年九月十四日聲請傳喚證人鄭叡狷到庭，原審審判長未說明如何預料該證人於上訴人前有何不能自由陳述之情形，未經聽取辯護人意見，即依檢察官聲請，諭知隔離詢問，同時命上訴人退庭，並僅由檢察官、選任辯護人進行交互詰問，俟證人鄭叡狷陳述完畢，始命上訴人入庭，復未賦予上訴人詰問鄭叡狷或與其對質之機會，原審所踐行之訴訟程序顯有違法。㈦上訴人選任辯護人於九十八年七月二十日原審準備程序提出上訴理由書載稱：上訴人供稱法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）及偵訊並未完整記錄其陳述意旨，更有被誤導之嫌，因調查員告知上訴人毒品部分因無人指證，所以僅係單純持有罪，本件檢調是要上訴人為他案作證，希望上訴人配合，而上訴人當時因罹患高血壓等疾病，身體不適，又誤信調查員所言，始配合坦承販賣。且上訴人於同年月三十一日調查員詢問時，即已說明持有海洛因並無販賣意圖，先前因受到警嚇及患有高血壓慢性病，整夜未眠，故為不實陳述，足認上訴人自白具有重大瑕疵。原判決認上訴人上開自白任意性之抗辯，係屬言詞辯論終結後之陳述，非屬原審應予審酌之事項，未詳加調查上訴人抗辯是否屬實，逕以上訴人自白為犯罪證據，自有違反證據法則及調查職責未盡之違法。㈧原判決僅依上訴人自白，即認扣案之現金三百九十萬元係供上訴人購買本案海洛因之用，復未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，有判決適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、查獲現場照片十八張、查獲物品照片九張、扣案海洛因八包、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第０九七二三０四一一七０號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（上訴人）、上訴人假冒案外人蔡胤田、黃溪明、詹益煥、黃志能等人之旅客出入境紀錄查詢資料等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十八年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：雖有於九十七年八、九月間，在大陸地區深圳與「阿尼」接洽，約定購買五套共十包海洛因，一套價格一百十萬元後返回台灣，並於同年九月二十日，由「阿尼」指示之不詳姓名香港籍成年男子，在國道三號高速公路關西交流道交付八包海洛因。然因發現海洛因數量不足，乃再至大陸地區深圳與「阿尼」談判，並依實際交付數量計算減價為四百六十萬元，「阿尼」要其回到台灣後，若無品質問題，即須全部付清款項；在未付清前，不可將海洛因分散或外流。迨其於同年十月八日返回台灣，經檢驗發現非先前約定之高純度海洛因，遂又以電話向「阿尼」表示願以六折即三百萬元購買，「阿尼」即恫嚇不准動用全部海洛因，會聯絡在台灣小弟取回，若有拆封或是短少，就要加倍賠償，扣案之海洛因應非屬其所有。又其購買海洛因是要提供期貨客戶施用以招攬業績之用，後因「阿尼」要提前支付交易價款，始起意販賣部分海洛因獲取現金，供作支付購買毒品及操作期貨之資金云云。上訴人選任辯護人辯稱：上訴人供稱中機組及偵訊未完整記錄其陳述意旨，更有被誤導之嫌，因調查員告知上訴人毒品部分無人指證，僅係單純持有罪，檢調是要上訴人為他案作證，希望上訴人配合，上訴人因罹患高血壓等疾病，又誤信調查員所言，始配合承認販賣，參酌上訴人於同年月三十一日調查員詢問時，即已說明並無販賣意圖，可認上訴人自白具有重大瑕疵。又上訴人與「阿尼」已合意解除買賣契約，並未取得海洛因所有權，上訴人販入之行為尚未完成。另依監聽所得，並未發現上訴人有與人連絡接洽交易毒品之事，且查扣海洛因八包，上訴人未加以分裝、稀釋，警方於搜索時亦未扣得任何分裝袋、電子磅秤、分裝杓匙、帳冊等販賣工具，自不足證明上訴人有將海洛因供販賣之用等語。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信；或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敍明販賣毒品之行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成。又所謂販入，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。本件上訴人已與「阿尼」達成買賣海洛因之合意，買賣契約業已成立，「阿尼」業已交付海洛因八包予上訴人，置於上訴人實力支配之下，並已取得海洛因八包之所有權，縱買賣價金尚未支付，亦不影響販入既遂行為之成立。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人及其辯護人之辯解，認均不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本件上訴人既自承於九十七年八、九月間，在大陸地區深圳，與「阿尼」約定購買十包海洛因，並於上開時地，收受「阿尼」指示不詳姓名成年男子交付之八包海洛因等情，則上訴人究竟係如何出境？及有無假冒蔡胤田、詹益煥、黃志能等人出境，均不影響原判決認定上訴人之犯罪事實，自無上訴意旨㈤所指證據理由矛盾之違法。㈢審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，刑事訴訟法第一百六十九條規定於「經聽取檢察官及辯護人之意見」後行之。而證人於被告在庭時，如何認定有不能自由陳述之情形？如證人因與被告具有利害、親誼或一定身分之關係，是否致其陳述有所顧慮；證人有無表示被告在庭而不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之事由，則賦予審判長判斷之權，並不受檢察官及辯護人意見所拘束。審判長於行隔別訊問時，如未履踐上開聽取意見之前置程序，因屬審判長有關證據調查之處分，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如有不服，依刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除其瑕疵係重大、有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，不得執為上訴第三審之合法理由。本件證人鄭叡狷於原審九十八年九月十四日出庭作證時，審判長諭知由上訴人選任辯護人進行主詰問中，因檢察官表示有隔離訊問之必要。審判長未聽取辯護人之意見，即命上訴人暫行退庭，再由辯護人進行主詰問，固有違背上開規定。惟依原審審判筆錄記載，該次審判期日業經上訴人選任辯護人在場對鄭叡狷行交互詰問；且於鄭叡狷陳述完畢後，審判長再命上訴人入庭時，即告以鄭叡狷陳述之要旨，上訴人對鄭叡狷證述內容亦表示「沒有意見」（見原審卷第一五八頁）。足見上訴人對質詰問權行使顯已獲得充分保障，並不因行隔別訊問有所妨害。原審此部分訴訟程序雖有未先經聽取辯護人意見之瑕疵，然迄於言詞辯論終結前，上訴人及其辯護人俱未聲明異議；且上開訴訟程序之違背法令，復未致不當剝奪上訴人之對質詰問權，而有害程序之公正，核於判決結果顯然無影響，應屬無害之瑕疵，上訴意旨㈥所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈣上訴人選任辯護人已於九十八年七月二十日原審準備程序提出上訴理由書載明：上訴人供稱調查局及偵訊並未完整記錄其陳述意旨，更有被誤導之嫌，因調查員告知上訴人毒品部分因無人指證，應僅係單純持有罪，本案檢調是要上訴人為他案作證，希望上訴人配合，而上訴人當時因罹患高血壓等疾病，身體不適，又誤信調查員所言，才配合承認有販賣，參酌上訴人於同年月三十一日調查員詢問時，即已說明並無販賣意圖，先前因受到警嚇及患有高血壓慢性病，整夜未眠，故為不實陳述，上訴人自白具有重大瑕疵等語（見原審卷第一二五至一二七頁）。原判決認上開辯護意旨未經辯護人於原審審理期間提出，非屬言詞辯論時之辯護要旨，應屬言詞辯論終結後之陳述，尚非原審應予審酌之事項，固有未洽。然原判決已說明上開辯護意旨所指不足採信所憑之依據及得心證之理由（見原判決理由二、㈡），經核並無不合，自無上訴意旨㈦所指違背證據法則及調查職責未盡之違法。㈤犯販賣第一級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不適用上開特別規定，並應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決依憑上訴人自白及扣案海洛因、現金三百九十萬元，認該現金係上訴人預備用以購買海洛因，因依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，於法無違。上訴意旨㈧所指，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之本旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
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