最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七四一四號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月二日第二審判決（九十五年度上訴字第三二六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一二四號「原判決誤植為九十三年度核退字第一二四號」），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實及理由認定被害人Ａ女（真實姓名、年籍資料詳卷）於民國九十三年十月十二日上午以其所有之行動電話發送簡訊至證人曾○樑之行動電話，然依Ａ女行動電話之雙向通聯資料，九十三年十月十二日上午並無發送簡訊至曾○樑行動電話之紀錄，僅於當日十五時五十分四秒始有。原判決此部分認定與證據資料矛盾，有理由矛盾之違法。且因相關簡訊內容均為Ａ女之陳述，有調閱簡訊內容之必要，原審未調查。又曾○樑於偵查證稱白天有收到簡訊，亦與行動電話之雙向通聯資料不符，原判決引用曾○樑與證據不符之陳述，未說明可信之理由，有應調查之證據未予調查與理由不備之違法。㈡、原判決引用第一審判決理由之記載，認「水果刀並非Ａ女家中所有」，然Ａ女於警詢與原審並未否認水果刀係其家中所有，原判決未查，引用第一審判決之內容，自非適法。㈢、Ａ女於案發後九十三年十月十四日曾發一通內容為「我知道你疼我，更知道你心痛，我真的不想傷害你，你知道嗎？」之簡訊予上訴人，Ａ女於被上訴人性侵害後，豈會為如此柔性陳述，此事關Ａ女陳述之憑信性，有查明必要，原審未查證亦未說明該簡訊內容，有應調查之證據未調查之違法。㈣、系爭水果刀經送鑑定結果，並未發現上訴人之指紋，則上訴人是否有使用該水果刀即非無疑。且鑑定書未記載水果刀上有何種指紋，自有將該水果刀再送鑑定，以明瞭水果刀係何人所有或是否為上訴人所攜帶。又警方於案發後在F九-○○○○號自小客車上扣得Ａ女家中遙控器一個，倘上訴人對Ａ女為妨害性自主行為，Ａ女豈有再將遙控器置於上訴人車上之理，原審對此未予審酌，有應調查之證據未予調查之違法。㈤、Ａ女陳稱其於九十三年十月十二日上午十時許受上訴人脅迫，被上訴人拿走行動電話不讓其通話，然依Ａ女行動電話之雙向通聯紀錄，當日上午十時三十三分、十二時九分皆有撥號之通話紀錄，則Ａ女是否被上訴人脅迫、行動受上訴人控制，即有調查之必要，原審未詳查，判決亦未說明Ａ女之陳述為何足供採信，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈥、Ａ女於警詢及第一審時，就行動電話是否遭沒收一事及遭受性侵害之時間點前後供述嚴重齟齬，原判決就此未加說明，有理由不備之違法。㈦、證人江○巧於收到Ａ女簡訊後，為何未回撥，其報警如何處理，如何告知警方犯罪事實及地點等均與常理有違，其陳述之憑信性自有可疑。原判決就此未予說明，有理由不備之違法。㈧、曾○樑、江○巧均證稱渠等有打電話給Ａ女，但未接通。惟觀諸Ａ女行動電話之雙向通聯紀錄，當日有通話紀錄，當無不能接通之理，曾○樑、江○巧之陳述與證據不符，原審未調閱曾○樑、江○巧使用行動電話之雙向通聯紀錄，以查曾○樑、江○巧之陳述是否屬實，亦未說明理由，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈨、曾○樑之證述與證據不符，自有傳喚曾○樑之必要，又江○巧可證明是Ａ女男友故意設計上訴人，惟江○巧屢傳不到，自應傳喚Ａ女之男友到庭。原審未傳喚亦未說明理由，有應調查之證據未予調查及理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載攜帶兇器侵入住宅強制性交之犯行，係以該事實已據Ａ女指述明確，且有水果刀一把扣案可查，上訴人於第一審亦坦承與Ａ女確有發生性行為等語，而Ａ女於案發後經警取其陰道內精子鑑驗後，認與上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽。雖上訴人辯稱：係經Ａ女同意而為性行為云云，然Ａ女當天以其行動電話先後發送內容為「救我」、「他拿刀威脅我，救我！」之簡訊至曾○樑、江○巧之行動電話，業經曾○樑與江○巧證述明確，且有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料附卷可憑。況由上訴人於案發後與Ａ女之電話對話，顯示上訴人欲以其所拍攝之生活照片及Ａ女裸體照片為由，要求Ａ女與之見面，Ａ女則極力拒絕與被告見面，有通話譯文在卷可稽，益證上訴人辯稱係經過Ａ女同意云云，應非可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器侵入住宅強制性交罪刑（處有期徒刑七年二月）部分之判決，駁回上訴人與檢察官在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已說明曾○樑於偵查證稱：確於案發當日有收到Ａ女所傳輸之簡訊內容等語，且有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料附卷可查，而曾○樑於偵查證稱係白天收到，核與卷附台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料顯示Ａ女於當日十五時五十分四秒發送簡訊予曾○樑之紀錄相符，上訴意旨謂曾○樑之陳述與台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料不符，原判決未說明可以採信之理由，有判決理由不備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決說明江○巧於偵查具結證稱確於案發當日有收到Ａ女所傳輸之簡訊內容等語，且有卷附台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料可憑，即已就江○巧陳述之證明力有所論述，上訴意旨謂江○巧陳述之憑信性可疑，原判決未予說明以之為認定上訴人犯罪之證據，有理由不備之違法云云，顯非適法之上訴理由。辯護人於原審雖詰問Ａ女以：「妳在十月十四日是否有發這樣的簡訊給上訴人？（我知道你疼我，更知道你心痛，我真的不想傷害你，你知道嗎？）」，然並未提出該簡訊內容為詰問之依據，且Ａ女亦證稱：「可能有，可能沒有，我真的記不起來了」等語，又該簡訊內容所述無關強制性交罪之事，亦不能證明Ａ女係同意性交，不得執為有利上訴人之認定，故原審就此未予以調查，尚難認有上訴意旨所指調查未盡之違法。第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審，並未請求調取案發當日Ａ女、曾○樑、江嘉巧行動電話之雙向通聯紀錄與相關簡訊內容，況原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人之選任辯護人答稱「沒有」，有審判筆錄可查。其待上訴本院後，始指稱原審未調取前述Ａ女、曾○樑、江○巧行動電話之雙向通聯紀錄與相關簡訊內容等證據云云。就原審認無庸再調取雙向通聯紀錄之調查證據職權之合法行使，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。原判決已說明Ａ女於第一審證述遭上訴人加重強制性交等詞，核與其於警詢所陳情節並無前後證述不符之情形，是其警詢證詞已不具必要性，應認Ａ女於警詢之證詞不具有證據能力之理由，上訴意旨謂原判決未說明Ａ女於警詢與第一審陳述遭性侵害之時間矛盾，逕予採信，有理由不備之違法云云，尚有誤會。原判決並未於事實欄記載Ａ女之行動電話被上訴人沒收之事實，上訴意旨執Ａ女警詢與第一審所陳關於行動電話是否遭上訴人沒收之陳述不符之枝節問題，指摘原判決採Ａ女此部分陳述認定事實不當，亦非適法。原判決依憑Ａ女之陳述與現場照片、上訴人與Ａ女之通話譯文，認定Ａ女所陳上訴人於案發當日攜帶水果刀等詞為真實，乃原審調查證據職權之合法行使，而偵查卷附花蓮縣警察局函係說明水果刀經鑑驗未發現可資比對之指紋，且上訴人於原審並未聲請再鑑定水果刀，上訴意旨謂水果刀未見上訴人指紋與指摘原審未將水果刀再送鑑定為違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人於警詢已經陳明警方於案發後在F九-七六四八號自小客車上所扣得Ａ女家中遙控器一個，可能是Ａ女忘記拿走等語，且此不影響上訴人強制性交犯行之認定，自無調查之必要，上訴意旨就原判決已說明之事項，任意指摘為違法，顯非合法之上訴理由。曾○樑於偵查具結之證詞，上訴人與辯護人均不爭執，辯護人更稱證據能力沒有意見，原判決並說明曾○樑證稱：確於案發當日有收到被害人所傳輸之簡訊內容等語，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料附卷可憑，且上訴人之選任辯護人於原審審理期日亦稱無證據尚待調查，原審自無再傳喚曾○樑到庭查明其所述收受簡訊時間之必要，原判決雖未說明不須再傳訊之理由，但於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。上訴人於第一審已坦承確有與Ａ女發生性行為之事實，僅辯稱：係經Ａ女同意而為性行為云云，而Ａ女之男友既不在現場，自無依上訴人之聲請傳喚以查明是否為Ａ女之男友陷害之必要，且上訴人於原審亦未曾聲請傳訊Ａ女之男友，上訴意旨就原審不傳喚Ａ女男友之調查證據職權行使，指摘為違法，顯非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十五 日
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