最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五九二號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○共 同選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十九日第二審更審判決（九十八年度重少上更二字第二０四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度少偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係民國000年00月0日出生，被告乙○○（綽號阿凸）係000年0月00日出生，被告丙○○（綽號細隻）係000年0月00日出生，被告丁○○（綽號阿展）係000年0月00日出生，被告戊○○（綽號瘋狗）係000年0月00日出生，行為時均為十四歲以上未滿十八歲之人。緣林秉賢、陳楹憲（以上二人已判刑確定）於九十年十月十三日晚上，在台南縣○里鎮○○路鑽石年華ＫＴＶ七０三包廂內，與友人為林秉賢之同學陳慶鴻慶生，適林秉賢在該包廂前誤認綽號「阿突」之黃宏仁為陳慶鴻兄長之仇家「阿明」，雙方發生口角，林秉賢以腳踹黃宏仁之腹部，黃宏仁無端被毆，心有未甘，○○里鎮○○路○○○號「自己檳榔攤」，將此事告知被害人張一中，再偕同被害人、莊勝雄、鄭文彬、黃俊龍、陳俊升、潘秉宏、莊信郁及楊嘉珉等人，至上開包廂找林秉賢理論未遇，適被害人認識在該包廂內之蔡佳和，乃託蔡佳和轉知林秉賢至「自己檳榔攤」談判，詎林秉賢、陳楹憲聞訊心生不滿，即至麻豆交流道旁之精漢堂旁拾取四支鐵管，而林秉賢返○○○鎮○○○路○○○號家中拿取己有長約九十公分之長刀一把及球棒一支置於釣魚袋內，復打電話通知甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○，另由陳楹憲以電話聯繫陳明德（綽號德哥，另案審理中）提供具有殺傷力俗稱「芭樂」之土製爆裂物一枚，相約攜帶器械至麻豆國中後面集結同往尋仇。陳明德到達後，即將土製爆裂物交給陳楹憲，再轉交予林秉賢，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○亦基於共同之犯意聯絡，與林秉賢、陳楹憲及陳明德共同未經許可持有上開爆裂物。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○再基於共同殺人之犯意聯絡，於翌（十四）日凌晨零時三十分至一時之間，與林秉賢、陳楹憲共同攜帶上開爆裂物、長刀、球棒及鐵管等物，搭乘林秉賢所駕駛之車號00－0000號自用小客車，另陳明德駕駛車號00－0000號自用小客車前往「自己檳榔攤」，於同（十四）日凌晨一時三十分許，駛至「自己檳榔攤」對面之「六和網際網路店」前，除陳明德未下車外，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○即與林秉賢、陳楹憲均紛紛下車，對「自己檳榔攤」叫囂「出來」云云，彼時被害人與鄭文彬、王俊輝、蕭孟紘等多名友人在該檳榔攤內，被害人聞聲首先出來，林秉賢見狀，即朝站在該檳榔攤門口之被害人丟擲土製爆裂物，將被害人炸倒在地，另陳楹憲則把手中之球棒丟砸向該檳榔攤，而甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○亦基於共同殺人之犯意聯絡，一擁而上，並與陳楹憲、林秉賢分持鐵管等物，猛擊已倒地而猶能蠕動之被害人頭部等身體要害，其中有人高喊給他死云云，致被害人受有頸部爆炸損傷、鈍力性顱腦損傷、左下肢棍棒傷等身體多處傷害，經送醫後，因右頸部爆炸損傷出血性休克不治死亡。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及陳楹憲、林秉賢再砸打檳榔攤後，旋即驅車離去，駛○○○鎮○○○路三００之一號御花園ＫＴＶ，將以綠色釣魚袋包裹之長刀一把及鐵管四支，藏置在該店八０七廂房前，同（十四）日凌晨四時許，經警在台南縣○○鎮○○街○○○號循線追捕陳楹憲，再於同上街二二０號逮獲林秉賢，並在當場查獲作案用之球棒一支及林秉賢掉落之0000000000號行動電話一具，另在御花園ＫＴＶ八０七廂房前，起出綠色釣魚袋包裝之九十公分之長刀一把及鐵管四支。林秉賢、陳楹憲到案後，始供出甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○參與上開犯行而查獲，因認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均係涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有爆裂物罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查法院應就起訴書所敘之犯罪事實審判，不受檢察官引用適用法條之拘束，殺人與傷害致死罪之構成，其間差異在犯罪之故意而已，起訴書所敘之客觀事實相同，是不能僅因檢察官以殺人罪起訴即置是否構成傷害致死罪於不論。本件檢察官就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○五人固係以犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌起訴，而被告等之行為並不構成殺人罪，然其等之行為如係基於共同傷害之犯意，而被害人張一中之死亡雖非其等主觀上所預見，但為客觀上所能預見者，似構成刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，仍在起訴範圍之內，法院自應對之審判，方告合法。乃原判決僅就被告等被訴殺人部分逕為無罪之諭知，漏未審酌被告等之行為是否構成傷害致人於死或其他罪名，揆之首開說明，自有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍有撤銷發回之原因。至於槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有爆裂物部分，檢察官係以牽連犯起訴，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
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