最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五０六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告家暴殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月五日第二審判決（九十八年度上訴字第八六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一０七六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○殺人未遂罪刑之判決，改判論處被告犯強制罪刑及犯傷害直系血親尊親屬罪刑（累犯，各處有期徒刑壹年、參年，應執行有期徒刑參年陸月）；固非無見。
惟查：（一）原判決事實欄認定被告係基於傷害之犯意在其住處廚房先持菜刀朝其母親施陳金詩腳部附近射（丟）擲未中，施陳金詩跑至客廳，被告追至，又以菜刀刀背敲擊施陳金詩背部一下，施陳金詩逃出屋外，被告騎機車追至，復以菜刀刀背猛砍施陳金詩右膝、頭頂等處，並嚇稱「不給妳留下來」，致施陳金詩頭頂部撕裂傷二處各4x0.4公分、膝撕裂傷2x0.3公分、左手腕開放性傷口3x0.2公分、右手第三指開放性傷口0.5x0.2公分、背部挫瘀傷等傷害等情（原判決正本第一頁至第二頁）；於理由欄以被告坦承有以菜刀刀背敲擊施陳金詩背部、頭部、膝蓋等處，核與施陳金詩於偵查及原審證述相符，並以施陳金詩刀傷部分，深度均僅在0.2公分至0.4公分之間，足見被告當時並非猛力揮砍，又為施陳金詩診治之財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院（下稱新樓醫院麻豆分院）函覆稱：「無法判斷為何種兇器，只知患者是為利器所傷，所以不知是刀背或刀刃」，再勘驗施陳金詩受傷當時所戴之帽子，其上亦無用刀子割（砍）過的痕跡，因認被告當時係基於傷害之犯意，以菜刀刀背敲擊施陳金詩，其並無殺人之犯意，乃就此部分改論以傷害直系血親尊親屬罪（原判決正本第六頁至第七頁）。但依卷內資料，施陳金詩於偵查中係證稱：「他（指被告）就用菜刀的刀刃處砍我雙腳膝蓋附近好幾下，後來他又用刀刃砍我的頭二下，我的頭馬上流很多血，他又拿刀砍我的手」、「（被告說他是用刀背敲妳的身體和頭部，妳有何意見？）如果是刀背不可能會傷口那麼大，流那麼多血」等語（偵查卷第二十五頁）。是施陳金詩於偵查中係證述被告以菜刀刀刃砍其頭部、膝蓋等處，與被告供承係以刀背敲擊並不相符，原判決於理由欄竟謂被告之供承與施陳金詩偵查中之證述相符，自有證據上理由矛盾之違誤。又施陳金詩於原審並未證及被告係用刀背或刀刃砍擊（原審卷第八十頁至第八十七頁），究被告係以菜刀刀背抑或以刀刃砍擊施陳金詩頭部、膝蓋等處，施陳金詩於偵查中之證述是否與事實相符？此與認定被告之犯意非無關係，雖新樓醫院麻豆分院函覆以「不知是刀背或刀刃」，但為求公平正義之維護，原審自可函請有關機關為必要之鑑定，原判決未詳予釐清，復對於施陳金詩於偵查中之證述，未說明不足採納之理由，遽行判決，有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）依原判決事實欄之認定，被告係基於傷害之犯意在廚房先持菜刀朝施陳金詩腳部附近丟擲未中，施陳金詩跑至客廳，被告追至，又以菜刀刀背敲擊施陳金詩背部，施陳金詩逃出屋外，被告又騎機車追至，另基於使人行無義務之事之故意，以機車擋住施陳金詩之去路，下車後持菜刀恫稱：「詩仔，要給妳死」，嚇令施陳金詩下跪，施陳金詩不得已以左膝跪地，被告仍不滿意，再以菜刀刀背猛砍施陳金詩右膝、頭頂等處，致施陳金詩受有前開之傷害等情。倘屬無訛，被告似自始即持菜刀對施陳金詩施強暴行為，先丟擲未中，又敲擊其背部，嗣持以喝令其下跪，再持以猛砍其頭部等處，則被告持菜刀喝令施陳金詩下跪之行為，究係另行起意抑或與被告前後對施陳金詩施暴之行為，具有一行為觸犯數罪名或實質上一罪之關係？原判決未予究明，復未於理由內為必要之說明，遽認被告此部分行為係另行起意，而與其餘施暴行為所論之傷害罪，分論併罰，自有判決理由不備之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又檢察官雖僅對傷害直系血親尊親屬部分提起上訴，但被告涉犯上開二罪間，是否具有裁判上一罪關係之事實不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，被告涉犯強制罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
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