最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七五一二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害家庭案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第七九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵緝字第八八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○明知甲女（民國000年0月0日生，姓名詳卷）係未滿十六歲之女子，竟基於和誘未滿十六歲之甲女脫離家庭之犯意，於九十四年三月三十日上午六時三十分許，透過電話以言語和誘甲女脫離家庭後，其即隱匿在台南市○○路○段甲女友人住處等候甲女，俟甲女由外婆丙女（姓名、年籍詳卷）以機車搭載上學，於途經金華路三段中國城附近時，甲女向外婆佯稱會冷，擬赴友人住處換穿衣服而脫離丙女，至其友人住處與上訴人會合後，旋即由上訴人騎乘機車搭載甲女，不顧丙女在後追趕而離去。離家期間，由上訴人提供甲女生活所需，兩人或露宿於台南市正義公園或在新樓醫院附近租屋同居，其間甲女雖曾以電話與丙女聯絡表示想回家，惟因上訴人以哭訴及下跪等方式要脅，致甲女不敢離開，上訴人藉此將甲女移至其實力支配範圍內，致使甲女之母乙女（姓名、年籍詳卷）陷於不能行使親權之狀態，嗣經乙女先後於九十四年四月六日、同年月二十四日向台南市警察局第六分局報案，甲女始經警員尋獲帶同返家等情。因將第一審之科刑判決撤銷，改判仍論處上訴人和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）。固非無見。
惟查：（一）刑法第二百四十一條第三項之和誘未滿十六歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權之人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。至所謂之「引誘」，則係指被誘人原無脫離家庭或其他有監督權人之意，因行為人之勸導誘惑，始決意脫離家庭或其他有監督權之人而言。又行為人是否有引誘被誘人脫離家庭或其他監督權人之行為，應以證據證明之，不得以擬制推測之方法，作為判斷之基礎。原判決就上訴人是否有引誘甲女脫離家庭之行為，於事實欄僅認定：「以言語和誘」，並未具體認定上訴人究係實行何項引誘行為，就被誘人甲女是否係因上訴人之勸導誘惑，始決意脫離家庭，不但於事實欄未予認定，於理由內亦未說明，致本件事實不明，本院無從就原判決適用法律當否為法律上之判斷。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定，而該條款所謂已受請求之事項未予判決，則係指該已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審未予以裁判者而言（如裁判上一罪、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判者是）。又刑法上之和誘罪，係繼續犯，凡被誘人因被引誘而置於行為人實力支配下之存續期間，均應認係和誘行為之繼續。原判決未認定甲女究係於何時脫離上訴人實力支配之下，已不足為適用法律之依據。又被害人甲女於第一審證稱：「（問：妳第一次與他【指上訴人】發生關係是何時﹖）國中二年級的時候」、「（問：在哪裡與他發生關係﹖）在飯店，在中正路上面的飯店」、「（問：妳剛才說有在中正路飯店發生性關係時，大約是何時﹖）是國中二年級那段時間，是九十四年三月三十日那段時間」（見第一審卷第四二頁、第四五頁）；如若無誤，似意指上訴人於九十四年三月三十日和誘甲女脫離家庭，而將之置於實力支配之下期間，曾與當時未滿十六歲之甲女性交，檢察官於第一審復據甲女前揭證述，認上訴人除涉犯原起訴之刑法第二百四十一條第三項和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪嫌外，另又牽連犯（指行為時刑法，即九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行前之刑法第五十五條規定）刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，乃當庭聲請第一審併予審理（見第一審卷第六六頁）。若上訴人於將甲女置於自己實力支配之下期間，曾對十四歲以上未滿十六歲之甲女為性交，其對於未滿十六歲之女子為性交之行為，能否謂與和誘甲女脫離家庭犯行無牽連犯之裁判上一罪關係而非起訴效力所及﹖原判決未予審認，即逕認：「準強制性交部分非起訴範圍之所及，被告（指上訴人）涉有準強制性交罪罪嫌部分，應由檢察官另行偵查起訴」，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
Ａ