最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六七二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十日第二審判決（九十八年度選上訴字第一二三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度選偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係第七屆立法委員彰化縣第一選區候選人，明知坐落彰化縣○○鎮○○段七三一、七三二地號土地（下稱國有土地）上之二層樓建物（門牌號碼為彰化縣○○鎮○○街○○○號），係同選區候選人陳秀卿之夫林進春向國有財產局台灣中區辦事處彰化分處（下稱彰化分處）承租土地，並經該分處同意申請建築為二層樓房，並無違法佔用國有土地，在古蹟保存區擅蓋房屋之情事，竟基於意圖使候選人陳秀卿不當選之犯意，指示姓名年籍均不詳之文宣人員於民國九十六年底至九十七年一月四日間某日，以特大字型製作標題為「天地顛倒反，真正捍死您祖公」，內容記載「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子，竟然『無歹誌』（台語），偷蓋在國家一級古蹟『龍山寺』古蹟保存區，竟然『無歹誌』，前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？『呼倒一次』，問題才能解決，『呼陳秀卿落選一次』，問題才能解決！『呼陳秀卿、林進春輸一次』，司法案件才能解決」之不實文宣，並自九十七年一月四日起，在彰化縣鹿港鎮龍山寺等地散布上開文宣，誤導有投票權人不再支持陳秀卿，以達使陳秀卿不當選之目的，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權利所必要而制定。至刑法同條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第三項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。本件林進春確有向彰化分處承租上開國有土地，並於取得彰化分處所核發之「出租土地使用權同意書」後，再向彰化縣政府申請取得建築執照，興建二層樓房，於動工興建完成後，並已於九十六年十一月二十八日領得使用執照，卷附被告用以指摘陳秀卿之文宣（見選他字第三十七號卷第五頁）中照片上所示該棟紅磚色二樓建物，為已取得土地使用權、建築執照及使用執照之建物等情，為原判決所認定（見原判決書第六頁第十六行至倒數第一行）。而一般建物於興建完成，至取得使用執照及辦妥建築物所有權第一次登記，尚須經過一定之作業時間，故建築物若仍在興建中，尚非能立即在地政機關之土地登記謄本上查得該建物之產權資料，此為一般人所知曉之事理，被告曾擔任立法委員，豈有不知之理。而依被告於偵查中所述：「（問：文宣上所指告訴人所有房屋，平時有人居住？）選舉當時還在改建中。」等語（見選他字第三十七號卷第三十三頁），被告既明知該棟建物尚未完工，自無從辦妥產權登記，顯極有可能無法從地政機關之土地登記簿謄本上查得該建物之產權資料，尚不能因地政機關並無該建物之產權登記，即率爾推論該建物為「一間超級特權違建」，被告自應再向彰化分處或彰化縣政府等主管機關多方查證以為確認。而被告於九十六年底時，仍擔任第六屆立法委員，該棟二層樓建物是否係佔用國有地之非法違建，本與公共利益有關，被告如對該棟建物是否合法有所質疑，其基於立法委員職司監督行政機關之職權，本可依正常合法程序，輕易向各該權責機關查明清楚，以免該行政機關有違法失職情事；參以證人即彰化縣政府建設局城鄉課課員陳永軒於第一審審理時證稱：「（問：如果立法委員為了糾舉不法而向你們單位查詢〈指上開二層樓建物是否合法〉你們會不會公布？）如果有正式的函文來，我們會答覆。」等語（見第一審卷㈢第四十四頁反面），益見以被告身為現任立法委員，要查詢縣內房屋是否有違建不法情形，縣府絕不會予以拒絕而隱匿不答；況被告陣營為製作上述文宣，於九十六年十二月二十四日請領上開國有土地之最新土地登記謄本，距離九十七年一月十二日投票日尚有約三週時間，被告不僅時間充裕且有適當有效之管道可為查證。然被告卻未為任何調查，即貿然指控競選對手陳秀卿興建「一間超級特權違建！在國有土地上偷蓋房子」，並侵犯一級古蹟云云，被告上開未予以查證之行為，是否係「重大輕率」？主觀上是否不具有即使因此誹謗他人亦在所不惜之意圖？尚非無研求之餘地。再者，該棟二層樓建物在取得使用執照後，縱有如原判決所認定將騎樓改為室內一部分，及將建物後方深約一點六五公尺之法定空地蓋滿等情（見原判決書第七頁第一行至第四行），其違章行為固不足取，然此部分違章之面積，僅占整體建物極小部分，是否能認該棟已取得使用執照之建物係「一間超級特權違建」，亦非無疑？
㈡、原判決理由說明本案文宣中關於「前彰化縣長翁金珠女士（現任文建會主委）您睡著了嗎？為何放任一級古蹟讓人侵犯呢？現任彰化縣長卓伯源先生，您睡著了嗎？一個超級身分蓋的違建，縣府拆除大隊沒有辦法拆嗎？這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？」等內容，僅係空泛敍述鹿港龍山寺相毗鄰之國有土地遭人興建違章建築一事，並質問地方政府何以坐視不管，並非具體傳述陳秀卿有何不實之事等足以使候選人即陳秀卿不當選之意圖等情（見原判決書第十六頁第十八行至倒數第四行）。惟以該文宣所稱「這個超級身分立法委員陳秀卿、林進春夫婦難道有三頭六臂嗎？社會難道真的無法制裁嗎？」等語，與該文宣末尾「『呼倒一次』，問題才能解決，『呼陳秀卿落選一次』，問題才能解決！『呼陳秀卿、林進春輸一次』，司法案件才能解決！」等數句，相互印證勾稽，似影射陳秀卿夫婦利用立法委員身分使用特權，致公權力機關不敢依法制裁，或要求公權力機關給予包庇，唯有讓陳秀卿不當選，失去立法委員之身分，才能解決該違建之問題。原判決認上開內容並非具體傳述陳秀卿有何不實之事等足以使候選人即陳秀卿不當選之意圖，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十二 日
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