最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六九八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 阮慶文律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四七七九、五一九九號、九十六年度偵字第一００三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被害人陳○雲部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即被害人陳○雲部分）：本件原判決撤銷第一審關於被害人陳○雲部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人強盜殺人罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）；又放火燒燬現供人使用之住宅罪刑（累犯，處有期徒刑十二年）；固非無見。
惟按數個可以獨立成罪之犯罪行為，因法律之規定而結合另成一罪者，為學理上所稱之「結合犯」。基於一行為不二罰之原則，無論基礎之犯罪行為或相結合之犯罪行為，倘有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，僅得依想像競合犯之例，從一重處斷，不得分別論罪處罰。原判決關於被害人陳○雲部分，於理由欄叁之二說明：上訴人此部分係犯毒品危害防制條例第六條第四項以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪、刑法第三百三十二條第一項強盜殺人罪及刑法第一百七十三條第一項（原判決正本第十八頁第十三行漏載「第一項」）放火燒燬現供人使用之住宅罪，其以一行為觸犯以欺瞞方法使人施用第四級毒品罪及強盜殺人罪，應依想像競合犯之例，從一重之強盜殺人罪處斷，並與放火燒燬現供人使用之住宅罪分論併罰（見原判決正本第十八至十九頁）。但原判決事實欄一㈡係記載，上訴人於民國九十五年九月三日傍晚在陳○雲住處，先以第四級毒品安定二氮平（Diazepam）摻入蔘茸酒內，交予不知情之陳○雲飲用，因陳○雲未能立即陷入昏睡狀態，遂讓陳○雲躺在臥床上，再虛掩後門後，由前門離去，並將前門自外上鎖；至當晚約十一時許，上訴人返回陳○雲住處，見陳○雲已昏睡，乃取去陳○雲身上之新台幣（下同）二千元及香菸，嗣恐行跡敗露，竟意圖殺人滅口，而放火燒燬陳○雲之住宅以燒死陳○雲，且火勢延燒而燒燬相鄰之五間住宅等情（見原判決正本第二至三頁）。則上訴人將第四級毒品安定二氮平，以欺瞞之方法使陳○雲施用，是否屬於上訴人強盜行為之一部分，而有一行為觸犯強盜及以欺瞞方法使人施用第四級毒品二罪名之想像競合犯關係？另上訴人放火燒燬陳○雲之住宅以燒死陳○雲且燒燬相鄰五間住宅之行為，是否亦具有一行為觸犯殺人及放火燒燬現供人使用之住宅二罪名之想像競合犯關係？倘係分別具有想像競合關係，是否僅得分別從一重各論以強盜罪及殺人罪？由於原判決事實欄就此部分之記載並不明確，致本院尚無從憑以判斷原判決關於被害人陳○雲部分法則之適用是否適當。上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被害人陳○雲部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即被害人謝○路部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被害人謝○路部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人強盜罪刑（累犯，處有期徒刑八年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於被害人謝○路部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人赴謝○路住處之時間應為九十五年八月二十八日，非原判決記載之同年月二十九日。蓋謝○路曾經答應資助上訴人之子註冊費用，而註冊日期為九十五年八月二十九日，故上訴人於該日之前一日前往謝○路住處。原判決認定之犯罪時間與事實不符。㈡自九十五年八月二十八日起至九十八年八月十一日審判期日止，謝○路均住在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○○號。除非謝○路自九十五年八月三十日送醫後中風住院，否則何以法院會傳拘無著？㈢若上訴人於九十五年八月二十八日對謝○路下毒，則彼何以至同年月三十日仍昏迷不醒？係何人於何處發現送醫？又佛教慈濟綜合醫院花蓮總院（下稱慈濟醫院）檢驗出謝○路體內安定二氮平類藥物數值，較正常人高出一千倍以上，彼卻未因藥量過高肇致死亡，實匪夷所思！慈濟醫院之檢驗結果是否正確，非無可疑。㈣謝○路於九十五年八月三十日送醫後，直至同年九月二日始囑史○津查看衣櫃內之金錢。時已相隔三日，如何指稱衣櫃內之二萬五千元為上訴人取去？原判決顯係率斷。㈤原判決謂：「謝○路獨自一人，當天除被告前往彼住處外，沒有其他人進出」等語，係屬臆測之詞；原判決採證有違證據法則。㈥上訴人並非醫師或藥劑師，無從知悉安定二氮平被列入毒品危害防制條例之第四級毒品。原判決謂：「安定二氮平類被列入第四級毒品，無論醫師界或衛生管理機關均已經充分宣導，被告應知之甚稔」云云，有違證據法則等語。
惟查：原判決已敘明謝○路於警詢時以證人身分所為之陳述，雖係審判外之陳述，然應具有證據能力之理由（見原判決正本第三至四頁理由欄壹之二）；並依憑上訴人之部分供述，證人即被害人謝○路、史○津（謝○路之乾女兒）之證詞，卷附慈濟醫院九十五年八月三十日藥物濃度檢驗報告等證據資料，於理由欄貳之二詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈠所載，以第四級毒品安定二氮平摻入竹葉青酒內，交予不知情之謝○路飲用，使謝○路昏睡不能抗拒而取去彼所有置於身上之三千五百元及衣櫃內之二萬五千元等犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：謝○路係其性交易之對象，其並無必要對謝○路下藥，且其未拿取衣櫃內之二萬多元各節，如何與事實不符而非可採等情，逐一予以指駁；並敘明上訴人應知其所使用之安定二氮平藥物屬性所憑之證據及理由（見原判決正本第六至八頁）。經核原判決關於被害人謝○路部分並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈣、㈥就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項任意指摘，均難認係適法之上訴第三審理由。又上訴人於警詢時自承：其在九十五年八月二十九日中午去謝○路家，因謝○路原本在七月份要給錢，但一直拖延未給，而小孩已開學，才急著去要錢等語；與謝○路於警詢時稱：上訴人係九十五年八月二十九日赴彼住處等語，互核所述日期相符（見花市警刑字第○○○○○○○○○○號卷第二六、三四頁）。原判決憑以認定關於被害人謝○路部分之犯罪時間，自非無據。再原審傳喚證人謝○路於九十八年八月十二日調查時，依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會花蓮榮民自費安養中心聲請書所載：謝○路時已八十三歲，居住在該安養中心，因體弱多病、服藥多年、意識狀態不佳而無法到庭等情（見上重更㈠字卷二第一三三頁），原判決謂謝○路縱然到庭亦無法作證，核無與卷證不符之違誤。上訴意旨㈠、㈡指摘原判決之認定與事實不符云云，俱非上訴第三審之適法理由。另原判決並未認定上訴人以安定二氮平摻入竹葉青酒內交予謝○路飲用係意在殺害謝○路，則原判決未調查謝○路何以未因劑量過高而死亡，因與待證事實無關，自於判決結果不生影響。至原判決謂案發之日，除上訴人之外，並無其他人進出謝○路住處一節，固未說明認定之依據而有瑕疵；但原判決係憑此認定謝○路住處衣櫃內之金錢係遭上訴人取去（見原判決正本第八頁理由欄貳之二㈤）。惟除去此項說明，依證人史○津於原審之證詞及上訴人於原審供述：其曾從謝○路住處衣櫃內取去一千五百元或二千元等語（見上重更㈠字卷二第一四四、一四五頁），仍應為相同之認定，並不影響判決之結果。上訴意旨㈢、㈤及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於被害人謝○路部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十一 日
Ａ