最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七六三六號上 訴 人 甲○○選任辯護人 楊榮富律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載行使偽造公文書等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人行使偽造公文書部分科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人以行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故法院如欲採用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為證據時，必須於判決內說明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決於理由壹（證據能力部分）之㈠內亦說明：「各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力」云云（見原判決第三頁最末一行至第四頁第九行）。惟原判決採用被害人黃祐䓵（原名為黃泳家，下稱黃女）於審判外即警詢及檢察官偵訊時之言詞陳述，作為認定上訴人犯罪之重要證據（見原判決第五頁第十一至十二行）。惟黃女於警詢及檢察官偵查時所為之言詞陳述，依上開規定，均屬審判外陳述（即「傳聞證據」），原判決並未具體說明其於警詢及檢察官偵查時所為之言詞陳述究竟如何符合傳聞證據之例外情形，而得以認為具有證據適格，逕採為本件科刑判決之證據，不惟與其前揭論述意旨不合，亦有採證違背證據法則及判決不備理由之違法。㈡、證據雖已調查，若仍有其他重要證據未予調查釐清，致事實猶存有疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審具狀辯稱：黃女於民國九十一年十二月二十三日與伊簽訂「委任（保證）要約書」時，因受伊告知向國稅局查明相對人曾秀榮並無固定資產，並無提供擔保執行假扣押之實益，乃另委託伊調查曾秀榮之股票及資金往來情形，雙方遂約定事成後由伊取得債權標的（即價值新台幣〈下同〉一百二十萬元車輛）百分之三十之報酬即三十六萬元，由黃女預付訂金一萬五千元，並由黃女預供債權標的價值三分之一「保證金」即四十萬元，以擔保其所述內容為真實，故黃女於當日所交付之四十萬元即係上述「保證金」，而非聲請執行假扣押之擔保金等語，並於原審上訴審提出其與黃女於九十一年十二月二十三日所簽訂之「委任（保證）要約書」，及黃女於九十二年一月三日所出具之「同意書」影本各一份為證（見原審上訴審卷第四十二至四十四頁，原審上更㈠審卷第二十六頁反面至第二十七頁）。而觀之該「委任（保證）要約書」影本首頁第三點前段記載：「本件委辦酬金新台幣（以下同）債權額30% 元整；訂金一萬五千（酬金三分之一）」，第五點記載：「委任人願提供以委任之債權額三分之一擔保金額保證本次委任述明內容與事實相符，並無虛偽作假情事。」等文字。該「同意書」影本第三點亦記載：「委託人了解本案一經撤銷所付予之保證金亦隨之銷滅無法請求返還」等文字。而上述「委任（保證）要約書」影本尾頁末端有黃女（黃泳家）之簽名（一枚）、方型印文（三枚）及指印（一枚）。另上揭「同意書」影本內亦有黃女之簽名一枚及圓型印文八枚。若上述文件均非出於偽造，且上訴人於黃女簽署該文件前均有據實告知其內容者，則上訴人前揭所辯即非無稽。原判決雖以：黃女否認曾收受上述「委任（保證）要約書」首頁及簽署上述「同意書」。且上訴人本應為黃女聲請假扣押強制執行，始應由黃女提供擔保金。惟上訴人始終未為該項聲請，則其取得該四十萬元之原因已有可疑。再本件委辦酬金如為債權額百分之三十，其數額應為三十六萬元，並非四十萬元；而訂金為酬金三分之一，應為十二萬元，惟其上記載訂金為一萬五千元，亦有不符；況該約定書首頁並無雙方當事人之簽名或簽章，應係事後虛偽不實之記載。又黃女已於九十二年一月三日與曾秀榮達成和解，而上訴人既未代辦假扣押強制執行，亦未返還委辦費用及報酬，更未向黃女陳明該項事務辦理程度，則黃女至愚亦不至於簽署上述同意書，因認上訴人係利用黃女不解法律，以夾帶或隱匿契約文件之方式詐騙黃女，其所辯為不可信。並說明：上訴人雖聲請鑑定該「委任（保證）要約書」首頁及尾頁騎縫處黃女指印，以及「同意書」上黃女簽名之真偽，但經原審上訴審囑託法務部調查局鑑定結果，因參考資料不足而難以認定。上訴人雖聲請法院命黃女提出其指印及相關文件以供鑑定，惟黃女不同意提供，且上述文書縱屬黃女所簽署並按指印，亦屬上訴人詐騙之伎倆，難為其有利之認定，因認無庸另行鑑定云云（見原判決第六頁第十三行至第八頁第十行）。然黃女雖否認曾收受上述「委任（保證）要約書」首頁及簽署上述「同意書」，但上述二份文件上均有黃女之簽名、印文或指印，且上述要約書首頁與尾頁騎縫處亦按有黃女指印，若上述簽名及指印均屬真正，似難臆測係上訴人事後所偽造。原判決在上述黃女簽名及指印真偽未經鑑定明白之前，遽謂係上訴人「事後虛偽不實之記載」云云，已嫌速斷。且上述文件若係上訴人所偽造，則黃女理應配合提供其指印及相關筆跡文件以供鑑定，何以竟拒絕提供？亦有疑竇。究竟上述文件上黃女之簽名及指印是否真正？黃女不願提供其指印及相關筆跡文件以供鑑定之原因何在？若上述文件上黃女簽名及指印均屬真正，則上訴人於黃女簽署該等文件之前有無逐項告知其內容？以上疑點與上訴人究竟有無偽造上述文件或以夾帶或隱匿契約文件之方式詐騙黃女攸關，事實仍有疑竇，猶有進一步加以根究釐清之必要。原審未詳加調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、本件依原判決事實欄之記載，上訴人僅係在其與黃女所簽訂之「委任（保證）要約書」尾頁之末偽填「准予提存」、「國庫收款章91.12.24.2收訖」、「九十一年度存字第00012094號」、「現金四十萬元整」等字樣，用以表示法院提存所准予提存，收到提存金四十萬元，法院提存案號為九十一年度存字第○○○一二○九四號等用意證明，並未填載「台灣台中地方法院」之機關名銜，則如何憑以認定上訴人係用以證明伊有將四十萬元提存於「台灣台中地方法院」提存所，且何以足生損害於台灣台中地方法院，即非無疑義，應有詳加論敘說明之必要。本院前次發回意旨對此已加以指明（見本院九十五年度台上字第七一六六號刑事判決發回理由第二點）。乃原判決仍未詳加論述說明，其理由不備之瑕疵依然存在，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十一 日
v