最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七七六０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○甲○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年間係宜蘭縣政府建設局土木課技士（於八十八年三月退休），職司道路行政等業務，被告乙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱職員（八十三年八月三十一日離職），負責既成道路即現有巷道申辦等綜合業務，被告丙○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長（八十三年七月三十一日卸職），三人均係依據法令從事公務之人員。因明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）規劃在坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九—九、九—十四、五九—四二及五九—四三地號等土地上，興建數量一千五百座而售價總額約新台幣（下同）二千二百五十萬元之「蘭陽福座」納骨塔，惟前揭土地並無現有巷道即既成巷路相聯，致無法取得申請建造執照應檢附之建築線指定圖，惟明穎公司為取得建造執照，竟強指黃阿順等人共有而坐落同小段九—二四及九—二五地號上之果園小徑為現有道路，並於八十三年一月十八日向宜蘭縣政府申請認定前揭非供公眾通行之私有小徑為現有道路，俾以申請指定建築線。詎甲○○、乙○○、丙○○均明知該小徑僅達「民安福德廟」，並未接○○○鄉○○路○○號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號），且居住上址之黃阿順全家亦非以前揭小徑做為聯外道路；乃乙○○在宜蘭縣政府於八十三年一月二十六日以八三府建土字第七六五二號函交查明明穎公司所指前述聯外道路之使用性質、使用期間通行情形及公益上需求等事項時，並未實地勘查作成紀錄，亦未探訪當地住戶，對於前述主管之事務，為間接圖明穎公司私人不法之利益，竟基於概括之犯意，連續簽陳不實之公文，於八十三年二月十六日及三月十日函報宜蘭縣政府時，偽稱：「經實地勘查探訪得知該道路為設籍安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用。」等語，足生損害於前揭小徑坐落土地之所有權人及政府機關之公信。而丙○○身為安平村村長，明知上開果園小徑並非使用二十年以上之既成道路，竟於八十三年二月二十二日以冬山鄉安平村辦公處名義，在明穎公司事先繕打而內載○○○鄉○○路三十、三
十一、三十二號等三戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾二十年以上，確為七十五年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等不實事項之證明書上，簽章證明，供明穎公司持向宜蘭縣政府及冬山鄉公所申請認定前開小徑為現有巷道之證明文件之一，而足生損害於前述土地所有權人。另甲○○曾於八十三年三月十八日會同宜蘭縣政府各相關局、科、室與宜蘭縣警察局及代表冬山鄉公所之乙○○等人親赴現場會勘，對於前揭小徑並未直達安平路三十號，且設籍安平路三十二號之蔡國鏞乃明穎公司股東，並未實際居住該處，而安平路三十一號則為黃阿順任管理人之「民安福德廟」，並無住戶居住等情，知之甚稔，竟於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為現有道路乙案時，故意援引乙○○所簽擬而內容不實之冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號、八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號等函所述，偽載「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入……該路具有長一九○公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，並據以認定前開小徑為建築法第四條所稱之現有巷道（即舊稱既成巷路），旋經簽准後，復持以行使，而於八十三年五月十四日以八三府建土字第五二一七八號文函復明穎公司，而對其主管之事務，直接圖明穎公司私人不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照，足生損害於經認定為現有巷道之前揭小徑坐落土地所有權人黃阿順等及政府機關對道路行政管理之正確性。因認甲○○、乙○○所為，各涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之公務員行使登載不實事項於公文書罪嫌，及貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接、間接圖私人不法利益之罪嫌；丙○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項之公文書罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告等三人均無罪，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形存在。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠於系爭地附近從事果樹種植之農民黃阿水、黃阿順、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛、王美珠於偵查、第一審調查時證稱，該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，約於七十八年左右走出來者，並非供公眾通行逾二十年以上之道路，或附近果園種植之農地為耕作出入之既成道路，安平村三十一號之「民安福德廟」係七十三年間由當地農民集資興建，供農民膜拜，附近原有農民即安平村三十號黃阿順係經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設或以木造便橋）通行或沿九－二四、九－二五地號右側山邊圳溝小路出入等語。又依卷附「航測圖」，並未顯示出系爭處有道路存在。陳逸彥就系爭地之「空照圖」鑑定結果，對是否有道路通至安平路三十號及村民是否有另一條經過鐵橋之聯外道路乙節，固稱：「確有一條道路通到安平村三十號住戶」，對於不連貫部分則稱：「可能是樹蔭擋住，依六十七年之航照圖並無橋顯現出。」云云。原審將「空照圖」送林務局農林航空測量所鑑定結果，固亦認：「在六十七年及八十三年，系爭處確有道路存在。」云云，惟「空照圖」所顯示之道路情形，既有不連貫處，可知確有路形不明情形。原審前審履勘現場結果，自「民安福德廟」至住戶黃阿順安平村三十號前，應確有果園縫隙存在，適足證明該道路部分路段確屬路形不顯明。上開「航測圖」或「空照圖」均係由空中拍攝，應有攝影角度或沖洗技術問題，自不能憑該圖即認定系爭道路之寬度在二公尺以上。㈡乙○○於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）自承未查訪安平村三十號住戶，路長亦僅由堤防入口量至民安福德廟，由民安福德廟至安平村三十號則屬路形不明等情。其於偵查時雖改稱有現地勘查等語，但卻無任何會勘紀錄可證，顯見其當日到現場，並無查訪之行為。㈢八十二年二月間明穎公司之負責人蔡國龍，請明穎公司總經理李文槐將內容為：「冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路，該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等語之證明書，先行撰寫繕打列印後，再送到丙○○之村長辦公室給丙○○簽名等情，業據證人蔡國龍於偵查中及第一審供證在卷，亦為丙○○所自承，堪認為真實。按丙○○身為安平村村長，且對於明穎公司擬在該地興建納骨塔曾帶頭抗爭，對於安平村三十二號實為明穎公司以蔡國鏞所設籍，實際並無住在該處；另三十一號為「民安福德廟」並非有人居住之處所，均無所謂聯外道路可言，應知悉甚詳。其於偵查中供稱：所知為十餘年云云，並自承不知道所謂「確為七十三年非都市土地使用編定公告前之既成道路。」等情。其明知明穎公司於該處欲興建納骨塔，意在取得既成道路，又明知證明書部分內容不實，竟率為出具證明書，顯見明知不實內容而予以登載，原判決認丙○○非以村長身分在該證明書上簽名云云，然查，與丙○○一同出具證明書之江金發、江峰山等所立證明書上係載明：「本戶曾於四十一年一月十日通行道路依路線圖所示，該道路已使用逾二十年以上」等語，顯係以實際於該處之身分出具證明，與丙○○係基於第三人之立場證明系爭道路為聯外道路不同；且丙○○於證明人欄上蓋章註明「安平村辦公室」，蓋用村辦公室之關防，足徵其出具證明書係以村長身分，與江金發等情形有異，原判決認丙○○非以村長身分在該證明書簽名，並非公文書，尚與卷附之證據不符。㈣依甲○○與乙○○間之公文往返情形，可知乙○○於冬山鄉公所八十三年二月十六日及二十五日函復甲○○所屬之宜蘭縣政府之公文中均一再提及「至於既成道路之認定，仍請鈞府裁定」等情，是甲○○應已知明穎公司所指之現有道路路況已有爭議；其於會勘時亦到場，對於現有路況之爭議，應當特別留心調查，以利解決爭議，何以仍無法當場作出認定？仍又請冬山鄉公所查報？又會勘結論為「○○○鄉○○○○○道路性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」，顯然參與會勘之人（包括甲○○）均已知悉現有道路僅通達安平路三十一號即民安福德廟，而未再通達安平路三十號及三十二號，又會勘時並未通知安平路三十號（現已整編為大安路七一五巷二十號）住戶黃阿順，讓黃阿順實際說明該道路之實際情況，有違背經驗論理法則。㈤乙○○三次函覆宜蘭縣政府之公文，均僅敘述道路長、寬，以及設籍人各為何人，並未指明該道路是否供公眾通行二十年以上，乙○○甚且於函文內一再提醒甲○○「至於既成道路之認定，仍請鈞府裁定。」等語。而甲○○於八十三年五月十四日簽擬宜蘭縣政府公文的鄉建土字第五二一四八號函復明穎公司認定為現有道路一案之前，其於內部所擬之公文簽辦單內稱「是否為現有道路一案，擬以戶籍資料佐證，依冬山鄉公所查復現有道路長約一九○公尺、寬二公尺，現有道路予以證明」，於公文說明三另稱：係引據建築管理規則第四條之規定等語。惟按台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱：「供公眾進行通行具有公用地役關係之現有巷道」，係指巷道須供公眾通行二十年以上，而所謂「公眾」通行乃指二戶以上通行之謂。乙○○於其行文上並未稱道路已供公眾通行二十年以上等語。其如何得知其所認定為現有道路者已供二戶以上之公眾通行二十年以上？足證甲○○有登載不實之故意。㈥乙○○明知未探訪而故意記載探訪，丙○○明知該系爭道路使用約十餘年，竟在證明之公文書上載明聯外道路使用逾二十年以上，甲○○於簽辦公文說明欄內援引乙○○上開冬山鄉公所函記載，均有刑法第二百十三條之公務員虛偽登載罪，原判決為無罪之諭知，其採證有違證據及論理經驗法則云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依卷內全部證據資料，綜合判斷，以：（一）、證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥於第一審及原審上訴審證稱：從八十三年九月份的空照圖上可看到這條道路有通到安平路三十號，這段距離大概一百五十公尺；六十七年的空照圖也可以看出來；以空照圖的汽車與道路比例看來，道路應該有二公尺以上；當時確實是有一條由福德廟到安平村三十號距離大約一百五十公尺之道路等語，並據提出六十七年十二月十日及八十三年九月二十八日拍攝之航空照片各一件附卷為證。證人即原住安平村三十二號之居民江峰山於原審上訴審證稱：伊知道有到安平村三十號這條既成道路，伊小時候就住在那邊，結婚後離開，伊父親八十九年才賣掉房屋，該道路人力車可以通過，大約一（公）尺半，沒有鋪水泥，據伊所知這條路已有三十幾年；附近的人都在那邊出入，從小就走這一條路，土地公廟本來在上面一點點，後來要擴大，大約在八年前，有人來進香，就是用這條道路；證人即自救會會長張堂山於原審到庭證述情節與江峰山上揭證詞一致。證人施秦勤於原審上訴審證稱：公司於五十九年在那邊開採石礦，伊是六十二年到職，就住在安平村三十號那邊，進出就是本案這條道路；董事長開車也是走這條路，公司的鐵牛車也是停在三十號那邊，路寬大約也是一米半；從三十號房子到土地公廟只有本案這一條路，沒有其他的路，整條路都是一樣寬；證人即羅東林區管理處黃坤燦於原審上訴審證稱：宜蘭縣政府於八十三年三月十八日上午九時三十分會勘現場時，伊有一起到現場，當時是從如空照圖所示之河堤旁小徑走進去安平村三十號；證人即原管區警員張其煌於原審上訴審證稱：伊於八十一年八月份至八十六年底任職於宜蘭縣警察局羅東分局冬山分駐所，記得伊任職的時候，有進去查戶口，那邊有一條小路，（提示八十一年空照圖，問：堤防旁邊是否有一條路到福德廟然後到黃阿順的住處？）是有一條路，先到廟然後到黃阿順住的地方，路寬約一台小客車可進去等語；證人即在台灣宜蘭地方法院八十三年度重訴字第二六號請求開路通行權事件中至現場測量之測量人員賴勝煜於原審上訴審亦證稱：伊係八十二年去測量，當時那邊只有這一條通路，有二米多等語；該等證人所供情節均為相符。又原審上訴審受命法官至現場勘驗結果，在空照圖上與堤防平行的白線，即係被告等所稱之原有既成道路；現場勘驗時，隱約可見原有以碎石舖設小路之位置；在土地公廟前明確可見原有通行之道路，亦有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，上開證人之證言應可採信，被告等所辯堤防邊確實有一條小路，且小路原係供安平村三十號（現已改為大安路二十號）居民進出之道路，應為實在。（二）、在本案土地附近從事果園種植之農民黃阿水、黃阿順、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛、王美珠等於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）詢問時雖指稱該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行之道路云云。惟渠等原即係至宜蘭縣調查站舉發被告涉嫌犯罪之人，所為指述又與卷附航空照片所示道路狀況，及原審上訴審時至現場勘驗之狀況不相符合，渠等所為指述是否真實，已容懷疑。再查，本案被告所辯之堤防邊小路，為對外通往「宜三十五線」公路之對外通路，寬約一點六公尺，長約一百九十公尺，為附近居民日常生活對外通行之主要道路乙節，業經台灣宜蘭地方法院八十三年度重訴字第二六號及原審八十四年度重上字第四四六號請求開路通行權民事案件審理時至現場勘驗屬實，上開告訴人於宜蘭縣調查站詢問中指稱該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行之道路等語，尚難遽採。
（三）、關於本案堤防邊小路之寬度，證人江峰山於原審上訴審證稱：人力車可以過，大約一（公）尺半；證人施秦勤於原審上訴審證稱：路寬大約也是一米半；證人陳逸彥、張其煌、賴勝煜於原審上訴審均證稱路寬有二公尺以上等語。渠等所述道路之寬度雖稍有不一。然參照舊日現場照片，該小路足可容小客車通過，而仍有約半公尺至一公尺之餘裕（見偵查卷第八十六頁），及原審上訴審至現場勘驗時，現場「福德廟」旁經圍堵之昔日道路，仍可見約有二公尺之寬度，自以證人陳逸彥、賴勝煜所供道路寬約二公尺乙節，較為可採。參以證人陳逸彥所提出六十七年十二月十日拍攝之空照圖所示，於六十七年間之現場堤防邊已明確得見有筆直之本案道路，該道路應係由來已久，而非短時間內形成觀之，被告等所辯：該道路已有二十年乙節，應非出於虛構等情。因認公訴人所提認被告三人涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實事項之公文書罪嫌之證據，均難論斷被告三人之犯行，並敘明貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業於九十年十二月經修正公布，改以行為人有直接之故意，並確實獲有利得，為其犯罪構成要件。本案既未能查得甲○○、乙○○如何因其等之非法行為，圖得其個人或明穎公司之確實利得，自無從課以圖利罪責，查無其他積極證據足以證明被告等三人有何貪污犯行，乃撤銷第一審科刑判決，改判均為無罪之諭知，俱於理由內逐一論敘綦詳。其證據之取捨判斷並不違背客觀存在經驗法則及論理法則，自無上訴意旨所稱判決違背法令之情形。檢察官上訴意旨㈠㈡執以指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。又乙○○於宜蘭縣冬山鄉公所八十三年二月十六日八三都建字第一二四一號陳宜蘭縣政府一文中，所述「經實地勘查探訪得知該道路為設籍安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用」；八十三年二月二十五日八三鄉建字第二二二四號函所述「再查道路為設○○鄉○○村○○村○路）三十號住戶及三十一號民安福德廟唯一聯外道路，另安平路三十二號江金發業已遷居他處」乙節，徵諸上開各節所述，尚難認有不實之處；況其於文末記載「惟既成道路之認定，仍請鈞府裁定」等語，亦顯示其就有關是否既成道路之認定，認應由宜蘭縣政府裁奪，其並未參與意見；益難以刑法第二百十三條、第二百十六條之公務員行使登載不實事項於公文書罪嫌相繩。甲○○曾於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為現有道路乙案時，援引冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號、八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號函所述，已核實記載「本案所指聯外道路經鄉公所八十三年三月三十日鄉建字第三六二○號函查覆：該道路長一九○公尺，寬約二公尺，以該路出入有設籍安平路三十二號於三十五年十月一日設籍，七十七年六月二十日遷出除籍，於八十一年七月八日復遷入設籍，安平路三十號於三十九年一月一日設籍迄今，又民安福德廟於七十年六月建立，其門牌為安平路三十一號，該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入……」；又敘明「該路具有長一九○公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，經核亦非無所憑據，尚難認其明知為不實事項仍予登載，尚無從論以公務員行使登載不實事項於公文書罪。至於丙○○於八十三年二月二十二日書立之證明書，所記載之內容既無法證明係出於虛構，則無論其係以個人或村長身分所出具，應均無明知為不實事項而為登載可言。檢察官上訴意旨㈢㈣㈤㈥執以指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因之，檢察官對於被告之犯罪事實，應負提出證據及說服之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。原判決已調查說明檢察官所提出之證據及其所指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告等均無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
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