最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七七六四號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第五一０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台北縣林口鄉鄉長，綜理林口鄉行政事務，並負有查報、取締任意傾倒廢棄物等不法行為之任務，為依據法令從事公務之人員。緣泰北磚廠股份有限公司（下稱泰北公司）於民國八十四年間，以泰北公司及蘇慶章所有坐落台北縣○○鄉○○段中湖小段第一一六地號等共二十一筆土地（下稱本件二十一筆土地），向前台灣省政府住宅及都市發展局申請土地改良填方之工程執照，事為甲○○知悉，竟萌生為自己不法利益之意圖，夥同其堂弟即被告乙○○、林口鄉代表會副主席暨農會理事長即被告丙○○及鄭金元（業經第一審判決無罪確定）等人共同基於前開不法犯意之聯絡，先由甲○○要求受泰北公司委託處理土地之林三聖將前開土地之填方工程交由渠等承作；丙○○與鄭金元共同出資新台幣（下同）一千五百萬元，乙○○則找來不知情之陳文福（業由檢察官另為不起訴處分）充當人頭，雙方於八十五年一月十七日，在林口鄉長辦公室內，由林三聖、陳文福於協議書上簽名，甲○○之妻朱明美並當場簽發付款人均為泛亞商業銀行林口分行，發票日分別為八十五年一月二十三日、同年五月三十日、同年七月三十日，金額各為五百萬元、四百萬元及四百三十七萬元之支票三紙，先由甲○○、丙○○於支票背書後，再交予林三聖收執，以為支付回填土方之代價（該三紙支票除五百萬元部分兌現外，餘均因存款不足退票）。林三聖同時要求須填方工程之雜項執照取得之後始得填方。詎料，甲○○等人於泰北公司申請填方工程雜項執照之過程，即自八十五年三月初起至同年六月底止，利用前開土地設置非法棄土場，由乙○○負責管理，並僱用不知情之王進豐、吳健菘（以上二人業由檢察官另為不起訴之處分）、陳文福分別擔任收帳、看場、收取土尾單及指揮車輛進出之工作，以二十四小時營業，每車次一千元、一千二百元之方式，提供予不特定之營業大貨車司機，傾倒廢土、泥漿及建築廢棄物，藉此牟取不法暴利。甲○○因此獲得一千零十萬六千三百元之不法利益；乙○○及丙○○則各取得七百餘萬元、一百四十四萬四千一百元之不法利益。嗣於八十九年十二月五日，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警方查獲。因認被告三人均涉（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖私人不法利益罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告三人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告三人均無罪。固非無見。
惟按：㈠、證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又修正前、後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，為圖自己或第三人不法利益，違反此項義務，而以消極不作為方法達到獲得利益目的者，亦包括在內。原判決既認定：甲○○身為林口鄉鄉長，綜理鄉政及管理該鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員等情。而依七十七年十一月十一日修正公布之廢棄物清理法（下稱行為時廢棄物清理法）第四條規定：「本法所稱主管機關：中央為行政院環境保護署；在省（市）為省（市）政府；在縣為縣（市）政府。」同法第五條規定：「本法所稱執行機關，謂直轄市政府環境保護局、省轄市政府及鄉（鎮、市）公所（第一項）。前項執行機關，應設專責單位，辦理廢棄物之清除、處理及稽查工作（第二項）。」同法第三十一條規定：「本法所定罰鍰之處罰，由執行機關為之。」再依當時之廢棄物清理法台灣省施行細則（已於九十一年二月一日廢止）第三項規定，鄉公所之廢棄物執行專責單位為清潔隊。而按諸卷附林口鄉公所分層負責辦事明細表所載（見第一審卷第二宗第五十七頁），林口鄉公所係由民政課（下設清潔隊）主管負責稽查取締違反廢棄物清理法之業務，就違規應處罰鍰者，由鄉公所依行為時廢棄物清理法第三十一條及該鄉分層負責明細表之規定，由鄉公所秘書核定處罰之。然鄉長若明知鄉內有違反廢棄物清理法情事時，則仍負有積極監督該鄉公所內主管稽查之單位，切實依法取締、處罰之權責。甲○○於第一審並供稱：就違反廢棄物清理法之部分，鄉公所係執行機關等語（見第一審卷第三宗第一八六頁）。原判決亦肯認甲○○既身為林口鄉鄉長，依法令管理全鄉自治事務，自對該鄉公所內主管廢棄物清理法之稽查及處罰人員，負有監察督促之權責；以及被告三人未取得廢棄物清理許可證，且未先擬具水土保持計畫，共同於本件二十一筆土地（均屬山坡地）經營廢土場，已違反廢棄物清理法及山坡地保育利用條例之規定，應加以處罰等情（見原判決第二十一頁，理由六之㈠、㈡）。事實果如原判決所認定，則甲○○故意消極不督促所屬主管人員依法稽查取締並予處罰，藉以違法經營廢土場而牟取不法暴利；其係利用對於監督之事務，明知違背法令而直接圖利自己，應無疑義。然原判決又以林口鄉公所於廢棄物處理及山坡地違規使用之情形，係分層負責，遽認甲○○並非利用主管或監督之事務直接或間接圖自己私人之不法利益，不應負圖利罪責，而為被告三人有利之認定。已有採證違反法則，及判決理由矛盾之違法。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由以本件二十一筆土地已有破壞地表之情形，初步認定已致生水土流失等情，雖有台北縣政府九十年十一月二十三日90北府農山字第422167號函在卷為憑，然該函所謂上開土地「初步認定已有『致』生水土流失」，其真意究指被告三人之行為與該水土流失間有相當因果關係？抑或僅認該土地已有地表破壞之水土流失情形？尚欠明瞭；並引用台北縣政府農業局九十六年十二月十日北農山字第0960767839號函說明：上揭情形，實務上宜就具體案件個別認定；或循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料等語，認有送請社團法人台灣省水土保持技師工會或社團法人台北市水土保持技師工會鑑定之必要，然又以上揭二單位鑑定費用過高為由，認本件二十一筆土地已有破壞地表之情形，初步認定已有致生水土流失，但此與本件被告三人在該處經營廢土場之行為，有無相當因果關係，則未能證明，遽為被告三人有利之認定（見原判決第十六、十七頁，理由五）。被告三人所經營之棄土場是否已致生水土流失之重要待證事實，既然仍欠明瞭，而有疑義，自有詳加調查究明之必要。本院前次發回意旨業已指明，本次更審判決猶未調查釐清，致原有之調查未盡之瑕疵依然存在，仍屬無可維持。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十一 日
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