最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八四一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上 列二 人共 同選任辯護人 邱創舜律師上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三一七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵續四字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、原判決有罪部分：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人即被告甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）共同連續行使變造公文書罪刑（各處有期徒刑一年四月，均減為有期徒刑八月，並均緩刑二年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於被告等有罪之行使變造公文書部分並無違背法令之情形。檢察官就此部分之上訴意旨略稱：㈠台灣台北地方法院（下稱台北地院）民國八十四年信公字第三八一二九號公證卷（下稱公證卷）內留存之公證書原本所附土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書（下稱系爭契約書）上並無告訴人鄭汀洤之印章，且其上有「刪肆字，增叁字」之記載，並蓋有公證人劉秋枝之印章。上開記載及公證人蓋印係何時為之？公證人係在何種情況下受乙○○所騙而變更立約日期？原審未傳喚公證人到庭訊明，有應調查之證據未予調查之違誤。又公證人具有專業知識，在雙方當事人未到場之情況下，僅憑一方代理人片面之詞，遽為同意變更立約日期，似與常情有悖；原判決未說明如何認定公證人係在不知情之情況下為立約日期之變更，亦有理由不備之違法。㈡公證卷所附公證人處分書記載：乙○○於八十四年六月初，持系爭契約書正本三份請求更正立約日期等情。惟被告等與告訴人辦理公證後，被告等係取得系爭契約書正本三份，乙○○既於八十四年三月二十四日至同年四月十四日間之某日即已請求公證人更改立約日期而使用一份，則何以於同年六月初又持三份契約書正本向公證人請求更改立約日期？再乙○○若係持已更改立約日期並經公證人蓋章之系爭契約書正本再送請更改，則公證人先前既已同意更改立約日期，何以八十四年六月初又拒絕更改？上開疑點，原審均未依職權調查釐清，有調查未盡之違誤。㈢被告等犯後態度不佳，且為免賠償違約金，非但以身觸法，又讓告訴人於民、刑事訴訟間折騰，顯見惡性非輕。原審諭知被告等均緩刑二年，有適用法則不當之違法等語。被告等之上訴意旨略以：㈠甲○○自始至終未參與變造及行使變造公文書犯行，原審未加詳查，遽認定甲○○與乙○○為共同正犯，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡依乙○○於第一審之陳述，告訴人係為避免遭加徵百分之一怠報金，因此同意變更立約日期。且若非告訴人同意變更立約日期，彼何以願意於八十四年四月十五日及同年七月十八日與乙○○同赴台北銀行和平分行及台北市稅捐稽徵處文山分處繳納怠報金。再公證卷內，台北市稅捐稽徵處文山分處函附之系爭契約書上批有「立約日期確為８４年３月２３日」字樣，並蓋有「公證人劉秋枝」、「鄭汀洤」、「甲○○」之印章，益見雙方確曾同意變更立約日期。原審未傳訊公證人，僅依告訴人片面之詞，遽認定被告等係未經同意變更立約日期，有應於審判日期調查之證據未予調查之違法。㈢告訴人於偵查中稱：「（提示：這二個章是否你蓋的？答：）章是我的沒錯，是在公證時用印預留的備章，當時並沒有更改立約日期，除了蓋二個章，其他都空白，備章也有送給公證人」。依此，倘原判決或公訴人稱有變造公文書之事，則公證人亦係共犯之一。原審未詳予調查，有調查未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑被告等之部分供述，證人即告訴人鄭汀洤、孔令玫（台北市稅捐稽徵處文山分處受理契稅申報之承辦人）之證詞，卷附不動產買賣契約書、公證請求書、公證書原本（後附系爭契約書）、存證信函、調解不成立證明書、申請核定土地增值稅、契稅時所附之公證書正本（後附系爭契約書）、台北市稅捐稽徵處文山分處八十四年三月二十五日通知補正函、同年六月六日查立約日期函、同年七月十四日通知加徵怠報金函、台北地院公證處八十四年七月十日查覆立約日期函、契稅繳款書（本稅）、契稅繳款書（怠報金）、台北市古亭地政事務所八十四年九月二十一日駁回所有權移轉登記函、公證事件筆錄、台北地院公證處公證人處分書（八十四年九月十九日處分，內容為拒絕更正立約日期之請求）、原審法院民事庭八十八年度上更㈡字第三七一號及本院九十一年度台上字第二六四六號民事判決（判決甲○○應返還自告訴人收受之價金及本票，並給付違約金確定）、檢察官勘驗甲○○與告訴人間通話錄音帶之勘驗筆錄等各項證據資料，於理由欄詳敘認定被告等共同為原判決事實欄一所載，將公證書正本所附系爭契約書三份上之立約日期「八十四年一月二十三日（嗣經公證人更正為同年月二十四日）」變造為「八十四年三月二十三日」，並先後連續持以行使等犯行之理由；另對於被告等否認犯罪所辯：乙○○係經公證人及告訴人同意才填載立約日期為「八十四年三月二十三日」，至甲○○未參與本件不動產買賣之公證及移轉登記事宜，對本件犯行並不知情等語，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁（見原判決理由欄四、五）。經核原判決關於被告等有罪之行使變造公文書部分並無調查未盡，採證違背證據法則、經驗法則、論理法則之情形，亦無理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。再檢察官及被告等在原審均未聲請傳喚公證人劉秋枝調查，且在原審審判期日，於審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第四八頁背面）。原審未傳喚公證人劉秋枝為調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。檢察官之上訴意旨㈠、㈡及被告等之上訴意旨㈠、㈡就原審採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，或重為事實上之爭執，或任意指摘調查未盡，均非適法之第三審上訴理由。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係事實審法院有權斟酌決定之事項。原判決已敘明被告等（原判決贅載「五年以內」）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經審酌甲○○與告訴人間不動產買賣之民事糾紛業經法院判決解除契約確定，甲○○已返還價金及賠償違約金，被告等經本件論罪科刑，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，而併宣告被告等均緩刑二年之理由，核無違背法令可言。檢察官之上訴意旨㈢徒就原審宣告緩刑之適法職權行使為指摘，難謂係合法之上訴理由。另依原判決認定之事實，被告等係使不知情之公證人更改公證卷存公證書原本後附系爭契約書之立約日期，則不論告訴人有無將備章交予公證人，皆無從憑以認定公證人與被告等共同變造公文書。被告等之上訴意旨㈢暨檢察官與被告等之其他上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於被告等有罪之行使變造公文書部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官及被告等關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。至被告等所犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，縱依原審裁判時之刑法規定與上開有罪之行使變造公文書部分有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，為裁判上一罪，但上開有罪之行使變造公文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於行使使公務員登載不實文書部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官及被告等對行使使公務員登載不實文書部分之上訴併予駁回。
二、原判決不另諭知無罪部分：原判決以公訴意旨另稱：被告等於九十一年三月間，共同將建物、土地登記申請書之公文書影本上承辦人林淑蘋之圓戳章、「甲○○」、「鄭汀洤」之印文及系爭契約書影本上「鄭汀洤」之印文均加以塗銷，於同年月二十日，提出原審法院民事庭做為證據使用，足以生損害於告訴人及地政機關管理土地登記之正確性；因認被告等此部分所為，涉有刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪及刑法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪等罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告等有此部分之犯罪；惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有行為時刑法第五十六條連續犯及第五十五條想像競合犯之裁判上一罪關係，因而仍就被告等此部分被訴犯行不另為無罪諭知之判決。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。檢察官對此部分之上訴意旨略稱：㈠被告等在九十一年三月二十日，於原審法院民事庭所提出「上證七：建物、土地登記申請書」之「鄭汀洤」印文，係告訴人於八十四年一月二十四日在台北地院公證處辦理公證時所留之備章，並非同年五月二十六日在系爭契約書內「構造」及「住所補填鄰里處」所蓋用者。原審未加詳查，遽為有利被告等之認定，有應於審判日期調查之證據未予調查之違法。㈡林淑蘋（上訴理由書誤繕為「林淑頻」）之圓戳章係地政機關兩次收件時（即八十四年五月十二日及同年六月十三日）所留，該圓戳章與位於旁邊之收件號碼章（１２６８１及１５２９０）應係同時存在。但被告等提出之「建物、土地登記申請書」，其中林淑蘋於八十四年六月十三日之圓戳章已遭塗銷，而收件號碼章（１５２９０）卻清晰地留於文件內，顯見被告等係刻意塗銷林淑蘋之圓戳章而漏未將收件號碼章一起塗銷，被告等犯行應屬明確。原判決就此未加調查，復未說明不予調查之理由，有調查未盡及理由不備之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已敘明被告等所辯上開文書係遭地政機關退件時，自行影印留存之版本，並無塗銷圓戳章、印文行為等語，應非無據；另敘明本件除告訴人之指訴外，查無其他證據足認被告等有上開行使變造私文書、行使變造公文書犯行之理由（見原判決理由欄八），並無調查未盡、理由不備之違法。檢察官就此部分上訴意旨復未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告等有變造上開文書而持以行使之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於不另為無罪諭知部分之上訴為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十八 日
Ａ