最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八九一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許雅芬律師
王炳輝律師被 告 乙○○選任辯護人 陳國瑞律師被 告 丙○○
丁○○上 列一 人選任辯護人 黃文力律師被 告 戊○○ 女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省嘉義市○區○○○街○○號4樓2己○○（原名江富成）
男 民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000住台灣省嘉義縣中埔鄉中埔80之11號居台灣省嘉義市○○路○○○號上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一一００號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五九一七、七二０六號，九十六年度偵瀆字第三一、三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○被訴藉勢、藉端勒索財物及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○被訴藉勢、藉端勒索財物及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴圖利）部分：
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論甲○○共同犯藉勢、藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾年陸月，並宣告褫奪公權伍年，所得財物新台幣壹佰萬元，應予連帶追繳，並發還被害人吳霞有限公司、蘇郁琳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；又以公訴意旨認甲○○、被告乙○○、丙○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無何適合於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等犯罪事實認定之積極證據，不能證明其四人涉犯圖利罪嫌，因而維持第一審均諭知無罪之判決，駁回檢察官就此等部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉勢勒索財物，係指行為人利用權勢權力，以強迫或恫嚇之方法，向人逼勒財物，致被害人畏佈生懼而交付財物，始克相當；而所指藉端勒索財物係以行為人假藉端由，以強迫或恫嚇脅迫手段，使人畏怖生懼而逼勒、交付財物為構成要件；均不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要。原判決認「『七主宮』對面廣場，既非『2007台灣燈會』禁止設攤之管制地點，甲○○、李泳盛卻向黃任仕收取攤位租金，顯係『藉端』；甲○○要黃任仕拿新台幣（下同）一百萬元給議長的細漢仔吃涼水，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除，則屬『藉勢』；而甲○○、李泳盛無何法律上原因，要求黃任仕付款，即為『勒索』；足認甲○○、李泳盛確有假藉議長之權勢及收取攤位租金之端由，以恫嚇手段，使黃任仕心生畏懼。」云云（見原判決第六頁倒數第三行以下）。惟甲○○雖係嘉義縣議會議長，其法定權限，並無警察權，議會亦無取締攤商權限。原判決既認「七主宮」設攤地點係在設攤管制區外，並未禁止設攤，則甲○○既非有警察權之人，又非取締攤商之權責單位首長，亦無職務範圍外之權勢，有何「權勢、權力」可資利用？原判決認定：「不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除」云云。然「七主宮」設攤地點，非位於設攤管制區內，縱然設攤，拆除小組亦不得任意拆除取締，而嘉義縣議會或甲○○個人並非拆除小組，亦無權限指示或要求拆除小組拆除管制區外之設攤行為，甲○○似無何利用「權勢、權力」之餘地，是否與該條藉勢勒索財物之構成要件相符，殊堪研酌。又無論甲○○、李泳盛所為係藉勢、藉端勒索財物，被害人黃任仕於調查站詢問、偵查時均陳明因辦活動已花了二、三百萬元，宣傳工作也做了，怕血本無歸，才同意給錢等詞（見他卷㈢第一三七頁反面、一四０頁）；許振章於偵查時結證稱：支付一百萬元，迫於無奈也有，但當時評估還可以賺錢，才付這筆錢等語（見他卷㈢第一四六、一四七頁）；其二人是否畏佈生懼而交付財物，原判決未敘明其認定之理由及依據，洵有理由不備之可議。（二）、科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，才足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實與所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。查行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）函覆第一審法院以：嘉義縣議會辦理「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」，嘉義縣政府及嘉義縣議會雖未動支經費，惟其允許得標廠商向攤商收取租金收入，即屬於機關委託廠商辦理本案「規劃設計與店家招商」之「對價關係」，故應適用政府採購法等語；有該委員會九十七年二月二十九日工程企字第 09700052730號函在卷可憑（見一審卷四第十三頁）。是本件「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」由嘉義縣議會主辦，主管公共工程機關認主辦單位既係政府機關藉招標遴選廠商以招攬攤商，其得標廠商於得標後可因此取得招攬攤商之租金利益，為求達到對全國各個有意參加招標廠商公平，且避免爭議，應適用政府採購法。原判決理由一則說明本件應適用政府採購法（見原判決第三一頁第十二至十三行），另則說明採納嘉義縣議會及嘉義縣政府相關專業人員意見，認為本件不適用政府採購法並無不當（見原判決第三四頁末起第四至末一行、第三五頁第十三至二十行），洵有理由矛盾之違法。又原判決採用證人黃任仕於九十六年八月三十一日法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）之陳述，認定黃任仕係因心生畏懼而交付一百萬元（見原判決第十三頁第十八行至第十四頁第八行）。然依原審審判筆錄記載：「審判長諭知經合議庭評議結果，認定：三、證人黃任仕於警詢之證述（應係指調查站之陳述），無證據能力，不得作為證據」云云（見原審九十八年二月十八日審判筆錄第四頁）。而原判決理由卻說明：「除前述證人許振章、李泳盛調查時之陳述外，均具有證據能力」云云（見原判決第四頁第七至十二行）。其理由說明與原審審判筆錄記載之內容，前後不一，自有理由矛盾之違法。另原判決理由說明：「除前述證人許振章、李泳盛調查時之陳述外，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力」（見原判決第四頁第七至十二行）。然依原審九十八年二月十八日審判筆錄記載：「審判長問：對於卷附證人黃任仕（吉第建設負責人，同案被告）之證述，有何意見？（提示九十六年度他字第一一八０號卷第一０九至一一０、一四０至一四一頁、原審訴字卷……等，並告以要旨）」；顯見原審審判期日僅提示黃任仕於檢察官偵訊時之筆錄，並未提示黃任仕九十六年八月三十一日調查站筆錄，就該項供述證據並無依法進行調查、辯論，原審未予究明釐清，而於判決內為審判筆錄內容不符之說明，所踐行之程序，非無瑕疵。（三）、貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」所謂「依其情節，分別沒收或發還被害人」，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。所稱之被害人，應以得為獨立之財產所有權之主體為必要。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。原判決於主文宣告甲○○共同犯藉勢、藉端勒索財物罪項下，諭知「所得財物新台幣壹佰萬元，應予連帶追繳，並發還被害人吳霞有限公司、蘇郁琳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」。惟其事實認定甲○○、李泳盛共同犯藉勢、藉端勒索一百萬元，黃任仕、許振章決定由合夥支出一百萬元，而於九十六年一月二十九日，囑吉第公司員工李玥玟，前往台灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶（帳號：000000000000），提領現金一百五十萬元，再由吉第公司會計蘇靖惠將其中一百萬元以特支費名義登載在合夥帳冊後，由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交付不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受，李泳盛於收到該筆現金後，旋將上情通知甲○○，並於數日後，由甲○○親自前往李泳盛家中拿走一百萬元等情；則該交付之一百萬元，似由黃任仕個人帳戶出帳，而黃任仕係吉第建設有限公司（下稱吉第公司）實際負責人，許振章為熱鬧滾滾團隊經理，負責人為蘇郁琳，吳霞有限公司登記負責人為黃任仕岳母陳張秀玉，該公司係嘉義縣政府縣治特區內「七主宮」對面廣場（嘉義縣太保市○○段○○○○號）之地上權人。該由黃任仕個人帳戶出帳之一百萬元，其所有權之主體何以為吳霞有限公司及蘇郁琳，並為犯藉勢、藉端勒索財物罪所得財物發還之對象，原判決未加敘明，致欠明瞭，亦有理由不備之可議。（四）、證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。是刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。原判決依證人即嘉義縣政府城鄉發展局局長劉培東、同局燈會承辦人王信鑑、發包中心課課員曾勇智、嘉義縣政府秘書長吳容輝、嘉義縣議會秘書長林清紋、總務主任鄭明鏡於第一審之證述，以劉培東、王信鑑、曾勇智認應適用政府採購法，並非本諸確信，而係較為嚴謹或不易出錯之故。吳容輝、林清紋、鄭明鏡、劉培東、王信鑑並均尊重曾勇智之專業意見，而甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人在嘉義縣議會及嘉義縣政府相關專業人員均認不適用政府採購法，始認定招商案不適用政府採購法，即無再函詢公共工程委員會之必要，非明知應適用政府採購法而不適用，其等主觀上均無圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯意，為有利判決之之依據。惟：⑴原判決認劉培東、王信鑑等或未受過政府採購法之專業訓練，或專業能力不足，建議丁○○適用政府採購法之個人意見，尚難作為是否適用政府採購法之依據，又認渠等均認不適用政府採購法，甲○○等才認定招商案不適用政府採購法，並無圖利之犯意，不無矛盾。⑵劉培東於偵查中結證稱：伊有向丁○○提過燈會在進行招標案時，應適用政府採購法，時間大約是九十五年十二月間（見九十六年度他字第二一七號卷一第一二０頁）；王信鑑於調查站詢問時陳稱：「我是台灣燈會嘉義縣政府承辦人，九十五年七、八月間，曾由城鄉發展局副局長蔡鴻智帶隊，至台南市政府參閱台南市政府辦理2006年台灣燈會之相關文書資料、照片等，回來後我就擬定招商相關方案，事先供長官參考，在該年十、十一月間，我已完成招商相關規劃，並已達可上網公告招標之程度，但是到了十一月底，台灣燈會改由嘉義縣議會辦理，之後嘉義縣議會行政室丁○○主動聯絡我，向我請教如何辦理，所以我把先前整理的招商方案，以網路傳給丁○○參考，丁○○常來跟我討論，我提供給丁○○參考之招商方案是依政府採購法，以公開評選方式最有利標決標。嘉義縣議會辦理燈會招商相關招標公告，在第一次公告沒有將需要繳納回饋金列入投標須知，但第二次公告時，於投標須知有增列需要繳納回饋金五十萬元。但局長劉培東仍認為太低不合理，所以局長要我打電話找元大顧問公司某位職員，將相關資料提供給他，由他提出合理回饋金的計算公式，依公式套入攤位數、遊客數，經過核算後是五百萬元，並簽給長官參考。後來縣議會如何做我不清楚。嗣後我覺得丁○○要我替他的辦理招商方式背書，例如有一次招商簽約後，丁○○要求縣政府派員協助驗收台灣燈會招商案之場地是否與契約記載內容相符，明顯將責任推給我，所以後來都儘可能不接他的電話。我誤以為嘉義縣議會辦理台灣燈會招商案參酌政府採購法，依政府採購法辦理，我不認為我是審核監督人員，因為我覺得嘉義縣議會只是要縣政府替他們背書」（見同上他卷一第二一至二三頁）；另乙○○於偵查時陳稱：「我是嘉義縣議會之機要秘書，九十六年一月受縣政府委託辦理2007台灣燈會美食街招商案，該案是議長指示不適用政府採購法，僅比照政府採購法精神辦理，評選委員由縣政府人員三位及議會四人組成。」（見同上他卷二第一七０至一七一頁）；羅士洋於檢察官訊問時證稱：「江富成、戊○○有叫我幫忙成立傳統文化發展協會，我與議長甲○○是三屆同事，是好朋友，他們有請我去問議長可否標到案，他們說如果有賺錢的話，會給我紅利」（見同上他卷一第一０五頁）。似可認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○知悉本件應適用政府採購法進行招標，但刻意規避適用。此與原判決所引曾勇智、吳容輝、林清紋、鄭明鏡於第一審審理時之證述，認不適用政府採購法，相互齟齬。原判決對卷內證據，未綜合各情為整體之觀察，賦予客觀之評價，且未就對立事證所為之取捨，分別予以說明，僅論列其中一面，而置他面於不顧，理由嫌有欠備。⑶曾勇智於調查站詢問時供稱：「因為台灣燈會招商案整個招商內容我不清楚，因此我現在無法判斷該案是否適用政府採購法」、「在燈會招標前，丁○○確實有口頭向我請教台灣燈會招商案須否適用政府採購法，當時他並沒有將整個招商案資料交給我看，只問我嘉義縣政府要將台灣燈會的美食街招商交給嘉義縣議會辦理，該部分是否適用政府採購法，我向他表示，如果政府未出資，而只是單純的土地出資，則不適用政府採購法」、「當初丁○○問我的時候，給我訊息是所有的場地費用，包括水、電等，均由廠商支付，而嘉義縣議會只供土地出租，因此我當時認為是單純的土地出租，才依據行政院公共工程委員會的函釋告訴他不需要適用政府採購法」、「如果丁○○當時明確指出嘉義縣政府需提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利使用等，而廠商則須回饋五百萬元作為對價，我就會告訴他要適用政府採購法」、「當時我有告訴丁○○，如果該案的解釋有疑慮，仍應徵詢最後的有權者」等語（見九十六年度他字第二一七號卷二第九九、一００頁）；於第一審審理時亦證稱，係丁○○給伊的資訊不全，所以伊才會說單純出租這種情形不適用政府採購法等詞（見一審卷三第六七、六八頁）；核與其於第一審審理時所證：「丁○○有向伊詢問過招商案，且伊曾經跟秘書長一起到議會接受徵詢，台灣燈會有無政府採購法的適用，伊回答沒有政府採購法適用。伊認為本件係出租，為收入性採購，五百萬元回饋金是屬於收入性，只有支出才有政府採購法之適用。依照嘉義縣政府九十六年十二月十三日函文內容，美食街招商案沒有政府採購法適用，因為沒有對價關係等語不符（見原審卷㈢第六四至六七頁、第七四頁），所為證言之憑信性頗堪質疑。惟原審僅採有利甲○○等人之證言，認非明知應適用政府採購法而不適用，其判決亦有違背採證法則。（五）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。原判決認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○辦理「2007台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」案，未依政府採購法最有利標規定，將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，或成立專家學者人數不得少於三分之一之評選委員會，或在未滿三家廠商投標而宣布流標，並無圖利嘉義縣傳統文化發展協會，援引公共工程委員會九十六年六月二十八日工程企字第 09600247030號函釋有關本招商案可能之招標及決標方式為：⑴如係符合該法第五十二條第二項及其施行細則第六十六條之採購，機關得以公開招標搭配最有利標方式辦理。⑵如係符合該法第二十二條第一項第九款之採購，機關得以公開評選優勝廠商搭配準用最有利標決標方式辦理。依政府採購公告及公報發行辦法第四條第一款，其採購資訊應刊登政府採購公報並公開於本會網站。又有關投標廠商家數疑義，分述如下：⑴機關如係以公開招標搭配最有利標決標方式辦理者，依本法第四十八條及其施行細則第五十五條規定，第一次應有三家以上合格廠商投標，方可開標。至於開標後之審查及評選，則無上開廠商家數之限制。⑵機關如係以本法第二十二條第一項第九款搭配準用最有利標決標方式辦理者，無投標廠商家數之限制（見一審卷一第二四六、二四七頁）。惟本件招商若適用政府採購法，固應依上揭方式進行招標，而甲○○指示乙○○在行政組丙○○與丁○○簽呈中批核「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」，縱未適用政府採購法辦理，亦比照政府採購法，採該法最有利標精神，原判決引用上開函釋為判斷之基礎。但未在判決內說明本件招商未將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，或成立專家學者人數不得少於三分之一之評選委員會，或在未滿三家廠商投標而宣布流標，仍合乎上開規定及最有利標精神，而無圖利嘉義縣傳統文化發展協會之理由，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴圖利；甲○○上訴意旨指摘原判決關於藉勢、藉端勒索財物部分，均有不當，尚非全無理由。應認有撤銷原判決關於各該部分發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○、乙○○被訴違背職務收受賄賂及戊○○、己○○被訴關於違背職務之行為，交付賄賂）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨認甲○○、乙○○涉犯同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂；戊○○、己○○涉犯同條例第十一條第三項、第一項之非公務員對於同條例第二條人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無何適合於其等此部分犯罪事實認定之積極證據，不能證明其等被訴涉犯該等罪嫌，因而維持第一審關於此部分均諭知無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。已詳敘其取捨證據認定之理由；又採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑甲○○、乙○○、戊○○、己○○分別於調查站詢問、偵查及在第一審審理時之供述，證人黃傑、黃花首於偵查及第一審審理時之證詞，及九十六年三月三日十二時九分四秒戊○○以0000000000號行動電話撥打乙000000000000號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書等證據，認定嘉義縣議會議員黃傑（綽號阿扁）曾向甲○○調借二百萬元，而甲○○則於九十六年三月三日下午在議長辦公室召開台灣燈會監督小組成立協調會後向戊○○、己○○商借二百萬元，戊○○係在九十六年三月五日交付二百萬元借款予乙○○，乙○○通知黃花首代黃傑前往嘉義縣議會，再將款轉交黃花首受領，戊○○、己○○在交付二百萬元後數日，即向甲○○催討等事實。再依憑⑴黃傑於第一審審理時之證述，參以甲○○被羈押前，未告知黃傑該二百萬元係向戊○○所借，且黃傑係於案發後，因旁人之陳述，而認所借二百萬元係甲○○向戊○○所借，無法證明甲○○為其調借之二百萬元，即係戊○○交付乙○○之二百萬元，並說明甲○○於九十六年三月初黃傑出國前之二月二十幾日在電話中告知黃傑所稱調借之二百萬元，與其九十六年三月三日向戊○○所借二百萬元，非同一筆款項，不得因甲○○以黃傑借款為由向戊○○借款二百萬元，而認係由戊○○借給黃傑二百萬元。⑵丁○○、己○○於第一審審理時之證述、嘉義縣議會總務組九十六年三月九日簽呈、九十六年三月十五日嘉議16行字第0960000454號函、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書、嘉義縣議會九十六年四月三日嘉議16行字第0960000561號函附「承辦廠商陳情減免回饋金協調會」會議紀錄函、嘉義縣議會行政組九十六年三月十四日簽呈、嘉義縣傳統文化協會陳情書等件，及參諸甲○○向戊○○借款二百萬元時，嘉義縣傳統文化發展協會業已得標，且戊○○、己○○於九十六年三月三日決定要出借二百萬元時，財務狀況尚稱良好，而嘉義縣傳統文化發展協會確有逾期繳交回饋金，己○○係於九十六年三月二十一日減免回饋金會議召開後，始依律師建議聲請減免回饋金仲裁，嘉義縣議會係招商案之簽約機關，參照嘉義縣政府意見，以仲裁解決，亦屬契約規定之處理方式，無須經嘉義縣政府同意，而交付仲裁之結果，並未使嘉義縣傳統文化發展協會因而得以減免回饋金，反而給予較重之處罰。又嘉義縣議會對於仲裁結果訴請法院請求撤銷仲裁判斷，訴訟結果並撤銷應退還三十八萬餘元之仲裁判斷，並無公訴人所指因同意減免回饋金提付仲裁，致生損害於嘉義縣政府之情；足以說明並無證據證明戊○○、己○○因甲○○允諾減免回饋金或同意仲裁，而行賄二百萬元情事，戊○○於九十六年三月五日交付二百萬元，與九十六年三月九日聲請減免回饋金仲裁無涉。⑶戊○○、己○○於調查站詢問及偵查時證述，佐以通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，證明己○○係於九十六年三月三日協調會後，非於九十六年二月底即同意借款，而戊○○係於九十六年三月五日，非九十六年三月三日將二百萬元交付乙○○。戊○○、己○○於第一審審理時翻異前詞，附和甲○○、乙○○所稱「九十六年二月底」、「九十六年三月三日以前」之供述，暨甲○○、乙○○、戊○○、己○○，及證人王惠滿、張欣宜於第一審審理時證述戊○○係九十六年三月三日拿二百萬元至嘉義縣議會云云，核與事實不符，均非可採。⑷證人林清紋、己○○於第一審審理時之證述、嘉義縣議會九十六年三月七日嘉議16行字第0960000376號函及九十六年三月八日嘉議16行字第0960000390號函，說明嘉義縣議會於九十六年三月五日己○○跳票後，並未解除契約，而允許己○○得於九十六年三月九日前繳納回饋金，係林清紋與議會相關人員討論後所為之決定，且依約並無不合，難認與甲○○、乙○○有何關聯，亦與戊○○、己○○交付二百萬元無關。⑸己○○於九十六年七月三日調查站詢問時證稱：伊記得三月八日下午開車載戊○○前往朴子市甲○○服務處，因為回饋金尚差一百多萬元未能湊足，希望甲○○能夠幫忙籌錢或歸還二百萬元；戊○○於九十六年六月七日偵查時亦證述伊三月七、八日即去向甲○○催討二百萬元等語；戊○○、己○○既在交付二百萬元後數日，即向甲○○催討，難認戊○○、己○○係基於對甲○○交付賄賂之意思而交付二百萬元。是戊○○、己○○所交付之二百萬元，既非賄賂，自無交付賄賂，甲○○、乙○○亦無收受賄賂犯行。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違。檢察官上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，指摘有採證違背證據法則之違法，或重為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指依據法令從事公務之人員，在其職務權責範圍內所應為或得為之行為，亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。若受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。故受賄者，無論是「對於職務上之行為」或是「違背職務之行為」收受賄賂或其他不正利益，均應與公務員在其職務範圍內所為或得為之事務（職務上權限範圍內行為）攸關始能成立。否則，除成立其他罪名外，應無論以「對於職務上之行為」或「違背職務之行為」收受賄賂或其他不正利益罪責之餘地。查本件案發時，甲○○係擔任縣議會議長，依地方制度法第三十六條規定：縣（市）議會之職權如下：
（一）、議決縣（市）規章。（二）、議決縣（市）預算。（三）、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。（四）、議決縣（市）財產之處分。（五）、議決縣（市）政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。（六）、議決縣（市）政府提案事項。（七）、審議縣（市）決算之審核報告。（八）、議決縣（市）議員提案事項。（九）、接受人民請願。（十）、其他依法律或上級法規賦予之職權。又依嘉義縣議會組織自治條例第十五條規定為：（一）、議決縣規章。（二）、議決縣預算。（三）、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。（四）、議決縣財產之處分。（五）、議決縣政府組織規程及所屬事業機構組織規程。（六）、議決縣政府提案事項。（七）、審議縣決算之審核報告。（八）、議決縣議員提案事項。（九）、接受人民請願。（十）、其他依法律、中央法規或省自治法規賦予之職權。同條例第十六條、第十七條規定，議長另有召集定期會，開會時，擔任會議主席之職權。公訴意旨以「甲○○因黃傑經濟狀況不佳，唯恐該筆款項返還無期，而基於違背職務要求賄賂之犯意，託詞黃傑議員索借，而要求戊○○交付二百萬元」、「戊○○情知甲○○意在索賄，且其時已因多數攤商拖欠租金，為籌回饋金頗感窘迫，竟因甲○○使嘉義縣傳統文化發展協會得標，兼為求其協助減免回饋金，而與己○○基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，於九十六年三月五日下午，由戊○○獨自攜帶二百萬元至嘉義縣議會，適因甲○○前往嘉義縣東石鄉參加公祭，乃交付知情且具犯意聯絡之乙○○代為收受」云云。然均未舉證證明甲○○、乙○○收受戊○○、己○○交付之二百萬元，與甲○○、乙○○職務範圍內所為或得為之事務（職務上權限範圍內行為）有關，而違背何職務行為收受賄賂；另戊○○、己○○有非公務員對於貪污治罪條例第二條人員，基於行賄意思，關於違背職務之行為交付賄賂，雙方相互間有對價關係之犯行。原判決另說明戊○○、己○○雖有交付二百萬元，惟非與甲○○、乙○○本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係。因認甲○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂，戊○○、己○○被訴涉犯同條例第十一條第三項、第一項非公務員對於同條例第二條人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌，洵有不足。乃就此部分均為無罪之諭知，經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨就甲○○、乙○○收受戊○○、己○○交付之二百萬元，是否甲○○、乙○○職務上權限範圍內行為，且與職務行為或違背職務行為是否具有一定之對價關係未置一詞，徒就戊○○、己○○交付二百萬元之性質，依憑己見，再為事實上或細節上之爭執，要非適法之上訴第三審理由。檢察官其餘上訴意旨，或就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，亦難認係合法上訴第三審之理由。綜上說明，應認檢察官此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。至甲○○已借款二百萬元予黃傑在先，卻又藉詞黃傑調借款項，向戊○○、己○○借款二百萬元，是否該當於詐欺罪責，及乙○○與甲○○是否具有犯意聯絡，因非利用職務上之機會詐取財物，亦與起訴之犯罪事實非屬同一之範圍，應由檢察官另為妥適處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日
Ａ