最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七八三八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳啟勳 律師上 訴 人 乙○○
丙○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈦字第三一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八號、第六八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○、乙○○、丙○○等部分所為之科刑判決，經比較新舊法規定，並均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，分別改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（均處有期徒刑二年八月，均褫奪公權二年）及丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）卷附審計部台灣省嘉義縣審計室民國九十八年五月七日審嘉縣二字第0980000658號函固覆稱：上訴人等行為時預算法第十一條及第二十三條分別明文規定：「政府歲入及歲出，均應編入其預算」（現行法第十三條）、「政府不得於預算所定外，動用公款」（現行法第二十五條），惟據此尚不足以證明前台灣省政府八十三年十一月二十一日（83）府經建字第166847號函、嘉義縣政府八十三年十一月三十日（83）府計資字第124892號函及同年十二月三十一日（83）府計資字第138835號函，均係依據前揭預算法規定所發布之命令，該等函釋應屬行政規則，且係以預算法未規定之限制加諸於水上鄉公所，該等函釋自非預算法規定本身，原判決依憑審計部前揭函文，即認定：「前台灣省政府及嘉義縣政府上揭函釋，均係依預算法規定，而各依其法定職權所發布之命令，皆屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令」，顯有證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。況且預算法第九十六條第
一、二項復規定：「地方政府預算，另以法律定之」、「前項法律未制定前，準用本法之規定」，則上開預算法規定，對於前台灣省政府及嘉義縣政府等地方政府有關預算之事項，顯無適用之餘地，原判決未調查前台灣省政府、嘉義縣政府等地方政府之預算，是否已另有法律規定，即遽爾採納前揭預算法規定，為不利於上訴人等之認定，有不適用法則之違法。又前台灣省政府及嘉義縣政府上揭函釋之法令依據為何﹖經原審分別向經濟部中部辦公室、行政院經濟建設委員會、行政院研究發展考核委員會及嘉義縣政府函詢，該等機關均未明確答覆係依據前揭預算法規定所發布之職權命令，原判決依憑審計部前揭覆函，遽為不利於上訴人等之認定，與上開卷內資料顯有未合，有不適用法則、適用法則不當及理由不備等違法。（二）原判決就其事實認定：「甲○○、乙○○與已判刑確定之林崑山均明知上開款項，尚未完成預算及發包程序，竟共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如附表壹（指原判決）編號二、四、
七、八、九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過後始發包……」，於理由內僅以：「申言之，在超過一千萬元部分追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法。又依往例編列之各村急待建設補助經費新台幣（下同）一千萬元預算，並未載明係何項工程之預算」予以說明，顯有理由說明與事實認定不符之違法。（三）原判決僅認定甲○○於行為時係擔任嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課長，綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照等事項，並未認定系爭工程款之支付，乃甲○○負責之事項，縱甲○○於核閱系爭工程擬撥付工程款之簽辦單時，未簽註任何意見，即可視為同意，然據此即使可認為其已同意承包商請款，但能否視為已同意支付系爭工程款予各該承包商﹖仍非無疑。而依卷附水上鄉公所款項動支流程相關資料，有權動支該鄉公所款項者乃鄉長、主計或財政人員，甲○○有何權限可提前支付系爭工程款予各該承包商﹖原判決俱未說明，已屬理由不備。又原判決僅於理由內記載：「該工程款之支付致鄉庫損失上級補助款核撥到所前之利息」、「致水上鄉公所須墊付期前利息」，而於事實欄就此俱未認定，在理由內復未說明為此記載所憑之證據，俱有理由不備之違法。況依前台灣省政府八十一年十二月十八日八一府財三字第132447號函及水上鄉公所委託台灣銀行太保分行代理鄉庫契約第十一條約定：「水上鄉公所鄉庫存款不予計息」，則該鄉公所何來利息損失﹖何須墊付期前利息﹖原判決亦未詳予說明，自屬理由不備。（四）原判決事實欄雖認定：「甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至前台灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹（指原判決，下同）編號一至十二、十四所示之承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元」，惟於理由內却未說明各該承包商是否已獲得該項利息差額﹖以及該等利息差額是否即係不法利益﹖自屬理由不備。而原判決理由內雖說明：「甲○○、乙○○違背合約，在補助款未核撥前，提前支付工程款，亦屬支付『不法利益』，經核與貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件相符」，惟其事實欄就此並未認定，致其理由失其依據；況且甲○○既係違背「合約」，即無違背法令可言。又原判決事實欄雖認定：「甲○○、乙○○與已判刑確定之林崑山均明知上開款項，尚未完成預算及發包程序，竟共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡……」，然於理由內就甲○○究係與乙○○、林崑山如何為直接圖利之犯意聯絡及行為分擔﹖以及依憑卷內各該工程相關資料，何以查無候水道於核閱、轉呈系爭簽辦單時曾有附和劉、林二人之情事﹖均未具體說明，亦有理由不備之違法。（五）最高法院前次發回意旨已指明：「甲○○、乙○○二人各次不法提前支付工程款後，至其犯行被發覺時止，期間各該承包商所獲之期前利息，固可認係其二人圖利他人之金額；然其二人之犯行經發覺後，已得由政府機關遮斷不法利益之繼續累積（例如由水上鄉公所循民事途徑請求各該承包商返還工程款），得否因政府機關之怠於遮斷，而認其被發覺後之期前利息仍應計入圖利數額？亦非全無研求之餘地」，惟原審就此仍未究明，即謂：「被告等（指甲○○、乙○○）當時是否確有犯罪行為，尚未確定，自難立即追索上開工程款，因工程款均已被各廠商領取，且上級補助款尚未核撥到鄉公所，事實上無法立即追回或退回上開工程款，縱有政府機關之調查，自難遮斷期前利息之支付，故仍應計算至上級補助款核撥之日止，始合情理」，顯有不適用法則及法則適用不當之違法。
（六）八十五年係閏年，全年多一日，原判決附表壹編號一至十二及編號十四「提前支付工程款日數欄」所載各日數，均有不當。（七）嘉義縣政府先後兩次函釋水上鄉公所應於完成預算程序之公文，因第一次公文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示，以致未經甲○○會章，其事先並不知情，第二次公文係由水上鄉公所技士張國烽於八十四年一月七日簽辦，甲○○於同日會章，但此時之前工程均已發包完竣，實難據該二紙函釋，即逕認甲○○有明知違背法令而圖利承包商之犯意。原判決以：「前台灣省政府於八十三年十一月二十一日以83府經建字第166847號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫時，亦於函文載明：『請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本報縣府核轉本府經建會辦理撥款，請查照。』於同年月二十五日，乙○○在該省政府公函上簽『擬交工程顧問公司設計，請核示』並蓋用『技士乙○○』職章；甲○○簽『鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示』並蓋用『建設課長甲○○』職章」，認定甲○○、乙○○與鄉長林崑山共同圖利；惟本於分層負責之概念，各該行政機關內與財政、主計無關之人員，若均須對預算法及該機關工程應否納入預算等程序完全瞭解，而與有犯意者共同負責，則一般公務員無時無刻均有觸法之危險，實屬過苛，亦與九十年十月二十五日貪污治罪條例之修法意旨有違。乙○○之上訴意旨略稱：（一）「地方政府預算，另以法律定之」、「前項法律未制定前，準用本法之規定」，為預算法第九十六條第一、二項所明定，則上開預算法所稱之「另以法律定之」究係指何項法律而言﹖該法律是否已經制定﹖原判決俱未查明亦未說明，自屬理由不備。又上開法律若係指地方制度法而言，則地方制度法內有否與前揭預算法相同之規定﹖原判決未予究明，即遽將地方政府預算比照中央政府預算處理，亦有適用法則不當及理由矛盾之違法。又前台灣省政府八十三年十一月二十一日（83）府經建字第166847號函、嘉義縣政府八十三年十一月三十日（83）府計資字第124892號函及同年十二月三十一日（83）府計資字第138835號函，均非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，乙○○、甲○○於未完成預算程序前所為之發包、撥款等行為，縱令與上開函釋有違，亦祇是違反上級機關對下級機關預算執行之一般性規定，應屬行政程序法第一百五十九條第二項第一款所稱之「業務性行政規則」，該規則僅具內部效力，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，原判決認上揭函釋係依據預算法所發布之命令，自屬適用法則不當。（二）前台灣省政府核准水上鄉八十四年度補充計畫之補助款二千萬元，係前台灣省政府均衡地方經濟發展繼續性經費八十四年度之分配額，並未增加歲出預算金額。而水上鄉公所八十四年度預算於八十三年六月底以前，已經代表會審查通過，至所謂「八十四年度補充計畫」，乃八十三年六月底以前未及納入預算處理之計畫，該「補充計畫」如猶須於翌年重新編入預算再經代表會審查通過，何以稱之為「八十四年度補充計畫」﹖況且該補充計畫支出之項目，亦係以八十四年度為主，則水上鄉公所擬定之八十四年度補充計畫支出項目，應屬該鄉公所八十四年度之歲出預算項目。而前台灣省政府以八十三年十一月二十一日（83）府經建字第166847號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展，乃依照八十四年度均衡地方經濟發展計畫經費之分配額度範圍內所為的決定，益足認前台灣省政府核撥之系爭二千萬元補助款，應係當年度（即八十四年度）之預算分配額。則水上鄉公所將該二千萬元補助款編○於○鄉○○○○○道路歲出預算內，即無不法。
（三）追加預算係在原法定預算上為追加，並非另立預算，該追加預算仍屬該年度總預算之一部分，從而行政機關先行墊付之款項，事後透過追加預算程序辦理轉帳，乃現行各級地方政府墊付款處理要點所肯認之處理方式。而水上鄉鄉民代表會於八十三年十一月十六日審議通過之該鄉八十四年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表上，載有「計畫內容：道路橋樑改建及養護（並執行均衡發展方案）」及「預算數一千萬元：預列各村急待建設工程補列」等字，而行政院主計處九十年三月一日台90處忠六字第01759 號書函說明欄第二項亦載有：「本案嘉義縣水上鄉八十四年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故其嗣後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題」，則乙○○以前台灣省政府同意補助該鄉公所辦理均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上自無適法性問題。況且全台各鄉鎮均係先辦理委託設計工程發包事宜後，再由財政、主計等單位辦理追加預算或列入下年度預算處理，前台灣省政府八十三年十一月二十一日83府經建字第166847號函僅表示：「同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，『需依法納入預算處理』，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉台灣省政府經濟建設委員會辦理撥款」，並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包，乃因上級機關之補助款，造成下級機關增加法定歲出預算時，下級機關依預算法規定，應辦理追加預算程序，將補助款追加至該年度歲出預算，非謂必須完成下年度預算籌編與審議程序後，始能發包並申請撥款。是前台灣省政府上揭函文所稱：「納入預算處理」，乃係指將之納入八十三年十一月十六日審議之八十四年水上鄉公所追加預算，非如嘉義縣政府所稱：須編列入水上鄉公所八十五年度預算，經鄉民代表會審議通過後，始能發包。又水上鄉公所以八十四年二月十一日（八四）嘉水鄉建字第12979 號函檢送前揭計畫書十五件工程合約書至嘉義縣政府後，該府即將該等合約書副本以八十四年二月十六日（八四）府計資字第15508 號函，轉向前台灣省政府請領工程款，却於領得該等工程款後，以水上鄉公所未完成預算程序為由，以八十四年七月十七日（八四）府計資字第81094 號函拒撥付系爭補助款；惟前台灣省政府核撥之二千萬元補助款，即係嘉義縣政府以上揭合約副本申請撥付者，該等工程若未發包，水上鄉公所如何能取得系爭合約書副本﹖水上鄉既未完成預算程序，前台灣省政府何以將系爭補助款撥付予嘉義縣政府﹖從而嘉義縣政府八十三年十一月三十日以83府計資字第124892號函所稱：「請依照規定將該補助款納入預算，於完成法定程序後儘速辦理發包」，以及同年十二月三十一日83府計資字第138835號函所載：「應完成預算程序，始可辦理發包」，與前台灣省政府上揭函釋所稱：「依法納入預算處理」，顯非相同，足見前台灣省政府上揭函釋所稱：「依法納入預算處理」，與「完成預算程序」乃不同之概念。（四）系爭工程承包商於各該工程完工並經驗收合格後，檢附相關文件向水上鄉公所請領工程款，乃合法權利之行使，承辦人乙○○受理後，即須依限擬辦，將各該申請案簽擬經由甲○○核轉有付款決定權之鄉長林崑山及主計林煥章批示，則付款與否，全由鄉長林崑山裁示，而各該付款案，於會簽主計主任林煥章時，林煥章亦未填註暫不付款之意見，縱令各該工程合約書經水上鄉公所主計人員林煥章片面加註：「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」，惟於各該申請付款案簽擬轉呈過程中，林崑山、林煥章等人既然從未援引上開附註批示暫不付款，乙○○係業務單位人員，並無決定付款之權限，其依據林崑山之批示付款，何來圖他人不法利益可言﹖況且有撥款權限之主計主任林煥章既經判決無罪確定，却對依法行政之乙○○論以圖利罪名，此項論斷顯與經驗法則及論理法則有違。又依證人即嘉義縣政府財政局長簡世明於原審之證述，足見有最終付款決定權之人係水上鄉鄉長林崑山，乙○○僅係業務單位人員，對此並無置喙之餘地，原判決祇以乙○○曾在請款單上簽名，即認其有公文書登載不實及圖利之犯意，顯與證據法則有違。況且審計部九十七年二月二十六日台審部覆字第0970000125號函已明示：「嘉義縣水上鄉公所於工程驗收合格後依據契約第二十條及第二十三條規定付款，未援引契約第三十條批示暫不予付款，是否『不當提前支付工程款』一節，有關契約之引用、執行，為主辦機關之權責。另政府機關於原契約中片面加註『該工程待上級補助款核撥到所後再行支付』是否有效、合法，亦非屬審計機關認定權責」，則是否援引系爭契約第三十條約定不予付款，應由水上鄉公所依據契約之精神、約定，加以裁量，如該鄉公所能覓得適法之財源，其支付本件工程款即無不當可言；而行政院主計處九十七年三月三日處忠七字第0970001125號函及行政院公共工程委員會九十七年一月二十四日工程企字第09700017070 號函亦分別謂：「是否有『不當提前支付工程款』之情事及加註條文（指上開特別條款第三十條）是否有效、合法一節，基於工程合約係鄉公所與承包商就雙方權利、義務關係所為之書面契約行為，其相關條文之精神及意旨以及後續衍生之效力問題，仍應洽請雙方說明，較為妥適」、「本案嘉義縣政府拒撥補助款，之後水上鄉公所如未另覓適法財源依約支付工程款，易生履約爭議且有違約之虞」；則水上鄉公所於鄉庫內確有其他財源可供支付系爭工程款之情況下，而在承包商完工且經驗收合格後，依其行政裁量權決定付款，自無任何不當，應無圖利承包商工程款利息之情事。（五）所謂工程施工期間，係表示工程尚未全部完工，自無從得知其施作尺寸是否與設計圖相符；而驗收時依據行政院公共工程委員會頒訂之公共工程作業要點，監工人員不得參與驗收，且驗收時監工人員亦未必到場，乙○○既非系爭工程駐地監工，自無法得知各該工程之外部施作尺寸，又如何表示意見﹖既不主持驗收，何來在場保持緘默可言﹖又系爭工程經驗收合格後，相關文書係由承辦人員或臨時約聘僱人員製作，驗收紀錄則係依據驗收人員口述記載，經驗收人員確認無誤後始行核章，並無原判決所稱乙○○明知不實仍登載於其職務上所掌公文書之情事。更何況嘉義市審計室就系爭工程進行抽查之時，均已逾驗收一年以上，因時間經過，該等工程難免出現瑕疵，而經該審計室抽查發現瑕疵，要求承辦單位追繳短作部分之工程款後，乙○○均依法完成追繳程序。又系爭十五件工程，先後經水上鄉公所驗收人員、嘉義市審計室及台灣嘉義地方法院相關人員丈量查驗，其結果均不相同，足見工程驗收往往易受天候、儀器或人為因素影響，有誤差實屬難免，顯難憑些許短作，即認乙○○有圖利包商之故意。況依該等工程合約書第三條之約定，該等工程均係以實作數量計算工程款，則依此約定計算工程款，根本不可能發生短作之情形，承包商施作之數量甚至有超過原設計之情況，若乙○○有圖利承包商之犯意，廠商施作數量何以會超過原設計數量﹖（六）最高法院九十八年度台上字第四九號判決已指明：「丙○○辯稱：『三界村道路排水改善工程』、『粗溪村道路改善工程』、『內溪村道路排水改善工程』均有多做等語及其提出該三項工程短做與多做部分差價對照表；如若俱屬無訛，則該三項工程多做部分，雖非原工程合約之一部分，丙○○擅予變更或追加，雖與行政程序不符，惟其主觀上若係以前揭多做部分，抵充短做部分應扣除之工程款，可否謂其主觀上仍有圖利各該工程承包商之故意﹖各該工程承包商既額外多支付多做部分之施工費用，可否認其已獲得短做部分之全部不法利益﹖均待研求，原審就此未予調查、釐清，即為不利於丙○○、乙○○之認定，有證據調查未盡之違法」，原審雖據此命丙○○提出說明及相關資料，詎原判決就丙○○提出之答辯資料俱不採信，即謂：「縱使該三項工程均有多做如前所述金額，惟既非該三項工程合約所規定之內容，即與該三項工程無關。亦即縱令被告上開抗辯為真，亦乏證據足以證明上開多做之工程即屬本件工程施工部分。又其對於與工程設計圖規格明顯不符部分，予以不實驗收通過，即屬圖利廠商」，其此項論斷顯與最高法院前揭發回意旨牴觸；況且原審若認：「縱使該三項工程均有多做如前所述金額，惟既非該三項工程合約所規定之內容，即與本案該三項工程無關」，又何以命丙○○就此提出說明及相關資料﹖原審就與乙○○利益有重大關係之上開事項，未加查證明白，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（七）依原判決所認定之事實，丙○○共計圖利承包商十二萬七千九百零七元，惟經丙○○核計各該承包商多做而未請款部分，其金額高達十六萬六千七百三十五元，丙○○復堅決否認有圖利各該承包商之犯行，辯稱：附表壹（指原判決）所示之十四項工程大多在八十四年竣工，迄今已逾三年，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程中並無偷工減料現象，否則全部工程完成迄今已三年有餘，衡諸常情豈有完好如新之理。而各該工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過保固期限，依法自不得因其抽驗稍有出入，即作為認定本件犯罪事實之基礎。況前開十四項工程總金額約二千萬元，均屬小型工程，其中一、二項縱使略有不足，亦僅屬行政上過失，不構成貪污、圖利；更何況本件亦查無乙○○、丙○○有圖利意圖之確實證據。又土木工程並非高度精密工作，或多或少會有誤差，且每人驗收地點並非相同，亦不可能每處均一一丈量（每一尺寸均逐一丈量），經過保固期間後再行抽驗，勢必有所差異。而工程驗收時，一起參與驗收人員有主計室、財政課、建設課、監工技士、當地村長等多人，在眾目睽睽之下，絕不可能故意放水圖利承包商。且驗收人員要驗收厚度、長度，還得以機器挖掘ＡＣ厚度及作混凝土強度測試等多種方法驗收，故驗收結果不可能全無誤差。況依台灣省建築管理規則第三十一條規定，亦容許有合理之誤差，又工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第十五條約定：「個點不足五％而全段數量仍足者，可為允許誤差」，綜觀本案十五項工程，依誤差率折算亦僅有一點五％至二％之誤差，並未超過五％，應屬合理，況且本件各項工程之工程款均達百萬元以上，乙○○、丙○○實無圖利各該承包商區區數千元之必要，是渠等應無圖利之犯意等語，應堪採信。丙○○之上訴意旨略稱：（一）最高法院九十八年度台上字第四九號判決已指明：「丙○○辯稱：『三界村道路排水改善工程』、『粗溪村道路改善工程』、『內溪村道路排水改善工程』均有多做等語及其提出該三項工程短做與多做部分差價對照表；如若俱屬無訛，則該三項工程多做部分，雖非原工程合約之一部分，丙○○擅予變更或追加，雖與行政程序不符，惟其主觀上若係以前揭多做部分，抵充短做部分應扣除之工程款，可否謂其主觀上仍有圖利各該工程承包商之故意﹖各該工程承包商既額外多支付多做部分之施工費用，可否認其已獲得短做部分之全部不法利益﹖均待研求，原審就此未予調查、釐清，即為不利於丙○○、乙○○之認定，有證據調查未盡之違法」，原審雖據此命丙○○提出說明及相關資料，詎原判決就丙○○提出之答辯資料俱不採信，即謂：「縱使該三項工程均有多做如前所述金額，惟既非該三項工程合約所規定之內容，即與本案該三項工程無關。亦即縱令被告上開抗辯為真，亦乏證據足以證明上開多做之工程即屬本件工程施工部分。又其對於與工程設計圖規格明顯不符部分，予以不實驗收通過，即屬圖利廠商」，顯與最高法院上揭發回意旨牴觸；況且原審若認：「縱使該三項工程均有多做如前所述金額，惟既非該三項工程合約所規定之內容，即與本案該三項工程無關」，又何以命丙○○就此提出說明及相關資料﹖原審就與丙○○、乙○○利益有重大關係之上開事項，未予查證明白，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）依原判決所認定之事實，丙○○共計圖利承包商十二萬七千九百零七元，惟經丙○○核計之各該承包商多做而未請款部分，其金額高達十六萬六千七百三十五元，而嘉義市審計室於八十五年七月二十三日製作工程決算金額應扣款明細表之前，即分別向各工程承包商追繳，其金額共計二十二萬六千四百五十二元，苟丙○○係藉本件工程圖利前揭包商共計十二萬七千九百零七元，事後豈有向該等廠商追繳二十二萬六千四百五十二元工程款之理﹖況且本件經承包商多做之工程，亦非僅有三件，以前揭多做部分之工程款，抵充短作部分應扣除之工程款，尚有三萬八千八百二十八元之差額，丙○○於主觀上顯無圖利該等承包商之意圖可言。原判決就前揭有利於丙○○之證據，未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（三）丙○○堅決否認有圖利各該承包商之犯行，辯稱：附表壹（指原判決）所示之十四項工程大多在八十四年竣工，迄今已逾三年，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程中並無偷工減料現象，否則全部工程完成迄今已三年有餘，衡諸常情豈有完好如新之理。而各該工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過保固期限，依法自不得因其抽驗稍有出入，即作為認定本件犯罪事實之基礎。況前開十四項工程總金額約二千萬元，均屬小型工程，其中一、二項縱使略有不足，亦僅屬行政上過失，不構成貪污、圖利；更何況本件亦查無丙○○、乙○○有圖利意圖之確實證據。又土木工程並非高度精密工作，或多或少會有誤差，且每人驗收地點並非相同，亦不可能每處均一一丈量（每一尺寸均逐一丈量），經過保固期間後再行抽驗，勢必有所差異。而工程驗收時，一起參與驗收人員有主計室、財政課、建設課、監工技士、當地村長等多人，在眾目睽睽之下，絕不可能故意放水圖利承包商。且驗收人員要驗收厚度、長度，還得以機器挖掘ＡＣ厚度及作混凝土強度測試等多種方法驗收，故驗收結果不可能全無誤差。況依台灣省建築管理規則第三十一條規定，亦容許有合理之誤差，又工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第十五條約定：「個點不足五％而全段數量仍足者，可為允許誤差」，綜觀本案十五項工程，依誤差率折算亦僅有一點五％至二％之誤差，並未超過五％，應屬合理，況且本件各項工程之工程款均達百萬元以上，丙○○、乙○○實無圖利各該承包商區區數千元之必要，是渠等應無圖利之犯意等語，應堪採信。原判決未加詳查，遽爾認定丙○○圖利各該承包商，其認事用法皆與經驗法則、論理法則有違各等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，以及審計部九十七年二月二十六日台審部覆字第0970000125號函、行政院主計處九十七年三月三日處忠七字第0970001125號函、行政院公共工程委員會九十七年一月二十四日工程企字第09700017070 號函、證人吳信賢、黃福銘分別於原法院上訴審之證述，認均不能執為有利於上訴人等認定之依據，分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，說明認定：「預算法即屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法律，而前台灣省政府及嘉義縣政府上揭函釋（指前台灣省政府八十三年十一月二十一日（83）府經建字第166847號函、嘉義縣政府八十三年十一月三十日（83）府計資字第124892號函及同年十二月三十一日
（83）府計資字第138835號函）既係依預算法規定，而各依其法定職權所發布之命令，自均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令」之論斷理由。另就本院前次發回意旨所指摘之事項，補充說明：「被告等（即上訴人等，下同）之犯行，雖經水上鄉鄉民代表會發覺並分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理，審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室調查，惟此乃針對是否觸犯刑事責任之舉發，以被告等當時是否確有犯罪行為，尚未確定，自難立即追索上開工程款，因工程款均已被各廠商領取，且上級補助款尚未核撥至鄉公所，事實上無法立即追回或退回上開工程款，縱有政府機關調查，亦難遮斷期前利息之支付，故（本件不法利益）仍應計算至上級補助款核撥之日止，始合情理」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背經驗法則、論理法則、證據調查未盡、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（五）、（七）；乙○○上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）；丙○○上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或就事實審法院採證認事或證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上之爭執；或猶執原判決已分別敘明非可採信之上訴人等否認犯罪辯解，指摘原判決理由不備、證據調查未盡、不適用法則或適用法則不當；或仍執原判決已詳予補充之本院前次發回意旨，指摘原判決不適用法則及適用法則不當；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又卷附審計部台灣省嘉義縣審計室九十八年五月七日審嘉縣二字第0980000658號函已載明：「該計畫之補助款預算尚未經代表會審議通過、撥付，即予發包、付款，已違反行為時預算法第十一條及第二十三條規定，亦與上級補助單位之函示（釋）未合」（見原審卷第二宗第一五七頁）。則原判決認定預算法係貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法律，前台灣省政府八十三年十一月二十一日
（83）府經建字第166847號函、嘉義縣政府八十三年十一月三十日（83）府計資字第124892號函及同年十二月三十一日（83）府計資字第138835號函，則均係依據預算法規定而由該等行政機關各依其法定職權所發布之命令，俱屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令，與上引卷內資料之內容即無不符。甲○○上訴意旨（一）、乙○○上訴意旨（一）均未具體指明前揭審計部台灣省嘉義縣審計室函文與行為時預算法之規定有何牴觸，仍分別執原審未調查前台灣省政府、嘉義縣政府等地方政府之預算，是否已另有法律規定等語，指摘原判決證據調查未盡及理由不備，均非依據卷內資料而為主張。再者原判決事實認定：甲○○、乙○○與已判刑確定之林崑山均明知上開款項，尚未完成預算及發包程序，竟共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七、八、九、十、
十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過後始發包……」，乃意指甲○○、乙○○、林崑山等人，於前述工程預算未經水上鄉鄉民代表會審議通過之前，即逕行發包；而其理由說明：「申言之，在超過一千萬元部分追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法」，乃就行政院主計處書函記載：「嘉義縣水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各村急待建設補助經費一千萬元，並據以執行，故水上鄉公所八十四年度總預算中預列各村急待建設補助經費一千萬元，且其預算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展方案），故其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元其中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題，惟其餘一千萬元，該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原則與台灣省政府八十三年十一月二十一日（83）府經建字第166847號函規定，將墊付案提送鄉民代表會同意或追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行，雖其事後將執行結果納入鄉公所166847號函八十四年度決算並經代表會審議通過，然就預算編列與執行程序而言，仍有不妥之處」所為之說明；另所稱：「依往例編列之各村急待建設補助經費一千萬元預算，並未載明係何項工程之預算」，則係證人即水上鄉公所主計主任林煥章於原法院更㈢審之證述內容（見原判決正本第八頁第五行至第二三行）；與上引原判決事實認定，均無牴觸。甲○○上訴意旨（二）執原判決上開理由記載，指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。再依原判決所確認之事實，甲○○、乙○○與水上鄉鄉長林崑山係本件圖利犯罪之共同正犯，甲○○、乙○○辯稱：甲○○僅負責核轉相關發包及撥付工程款之簽文，乙○○祇擔任簽擬撥付系爭工程款之簽辦單各等語，縱令屬實；惟渠等既與林崑山有共犯本件圖利罪之犯意聯絡及行為分擔，即無礙於渠等為本件圖利罪共同正犯之認定。又依原判決事實認定，甲○○等人係為本件各該工程承包商圖得不法提前領款所得利息差額之不法利益，並因而造成水上鄉公所鄉庫週轉困難。至於其理由記載：「該工程款之支付致鄉庫損失上級補助款核撥到所前之利息」、「致水上鄉公所須墊付期前利息」，縱與前台灣省政府八十一年十二月十八日八一府財三字第132447號函及水上鄉公所委託台灣銀行太保分行代理鄉庫契約第十一條約定：「水上鄉公所鄉庫存款不予計息」不符，惟除去上揭理由記載，本件關於甲○○、乙○○共同圖利部分，仍應為同一事實認定（即渠等為本件各該工程承包商圖得不法提前領款所得利息差額之不法利益），該等理由說明縱令與前揭卷內資料不符，仍於本件判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（三）、乙○○上訴意旨（四）分別執以指摘原判決理由不備各等語，均非合法。而依原判決理由說明，係依憑水上鄉公所八十六年九月十七日86嘉水鄉建字第21768號及八十七年二月九日87 嘉水鄉建字第1121號函之記載，認定：「各該承包商於前台灣省政府八十六年一月二十八日撥款予水上鄉公所前，已領得如附表壹（指原判決）編號一至十二、十四所示之工程款」（見原判決正本第十七頁第二八行至第十八頁第二行），並據以說明：「（原判決）如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，至前開合約所約定前台灣省政府上開補助款核撥到水上鄉公所再行支付之日為止，獲得之不法利益至少相當於以活期存款利率計算之利息」，足見該判決就本件各該承包商是否已獲得該等利息差額，以及系爭利息差額是否即係不法利益等情，皆非未予說明。又原判決事實欄既已明確認定：「甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至前台灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹（指原判決）編號一至十二、十四所示之承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元」，則其理由說明：「甲○○、乙○○違背合約，在補助款未核撥前，提前支付工程款，亦屬支付『不法利益』（按應係指本件各該工程承包商不法提前領款所得利息差額之不法利益），經核與依貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件相符」，即無失其依據之違法可言；再依原判決理由說明，乃依憑卷附前台灣省政府於八十三年十一月二十一日83府經建字第166847號函、水上鄉公所八十六年九月十七日86嘉水鄉建字第21678號及同年十一月二十六日86嘉水鄉建字第14693號函、嘉義縣政府八十七年一月二十日87府人一字第8380號函、系爭工程款撥付簽辦單影本、系爭工程合約第三十條均載有「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付」等約定、證人即當時水上鄉公所主計主任林煥章於第一審、原法院更㈡審、另案被告即當時水上鄉鄉長林崑山、證人即承攬原判決附表壹編號十五所示工程之勝琪土木包工業負責人林琪財分別在第一審之證言等證據資料，認定：「甲○○於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意見部分，應視為同意。甲○○、乙○○既明知林崑山之行為違法卻加以配合參與，自不能主張免責。甲○○、乙○○及林崑山共同非法動用鄉庫公款或他人交付水上鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項，先行支付前開工程款，甲○○、乙○○與林崑山應有共同基於對於主管之事務直接圖利之犯意聯絡」（見原判決正本第十五頁第二三行至第十七頁第二五行）。則其就甲○○、乙○○與林崑山如何為直接圖利之犯意聯絡及行為分擔，自非未予說明。甲○○上訴意旨（四）據以指摘原判決理由不備之違法各節，均非依據卷內資料而為主張。又刑事訴訟之上訴制度，所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決附表壹編號一至十二及編號十四「提前支付工程款日數欄」所載各日數，縱令因漏算八十五年為閏年之二月二十九日，以致少算一日，惟少算一日利息差額之不法利益，乃減低甲○○為系爭承包商所圖得之不法利益數額，此項誤算，顯然有利於甲○○。甲○○上訴意旨（六）執此提起上訴，應係為自己之不利益提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。次查：地方制度法於本件行為後之八十八年一月二十五日始制定公布，乙○○為本件圖利犯行時，地方制度法尚未制定公布。其上訴意旨（一）另執預算法第九十六條第二項：「前項法律未制定前，準用本法之規定」所稱之「前項法律」若係指地方制度法而言，地方制度法是否亦有與前揭預算法相同之規定﹖原判決未予說明等語，指摘原判決適用法則不當及理由矛盾，殊屬誤會。末查：原判決就丙○○辯稱：本件各該承包商就渠等承包之工程均有多做等語，以及嚴某所提出之工程短做與多做部分差價對照表，已依憑丙○○於原審提出之工程費用明細表、嘉義縣政府九十八年二月十八日府研綜字第0980031638號函、九十八年三月十一日府研綜字第0980039940號函、水上鄉公所九十八年二月二十日嘉水鄉人字第0980001895號函、行政院經濟建設委員會九十八年二月二十四日都字第0980000973號函、行政院研究發展考核委員會九十八年三月十七日會地字第0980005208號函各一件等證據資料，並以丙○○所提出之多做工程明細表，與卷內工程預算明細表、工程合約書、工程明細及單項分析表、驗收紀錄、結算明細表等件逐一對照，說明：「查無證據足資證明上開三項工程多做部分及費用明細屬實，且上開工程經審計部台灣省嘉義市審計室赴現場抽查結果，亦未發現而註明有多做，有調查報告影本一份附卷可按，自難認定丙○○前揭多做工程之抗辯為可採」；至於原判決理由內另記載：「縱使該三項工程均有多做如前所述金額，惟既非該三項工程合約所規定之內容，即與本案該三項工程無關」，縱令稍有未週，亦無從動搖原判決前揭理由論斷（即查無證據足以證明丙○○所辯：系爭工程承包商均有多做等語屬實），以及就丙○○、乙○○部分所確認之犯罪事實，此既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。乙○○上訴意旨（六）、丙○○上訴意旨（一）另分別執此指摘原判決證據調查未盡及理由不備云云，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。又本院審判長林永茂法官與原法院更㈢審林永茂法官並非同一人，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十一 日
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