最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九四０號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林仕訪律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 林金鈴律師
周威良律師王琛博律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月十七日第二審判決〔九十七年度上訴字第三六五二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一一五八九、一一五九七、一一九二一、一四三二六號（原判決漏載以上三件文號）〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反貪污治罪條例及乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○違反貪污治罪條例及乙○○、丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分之科刑判決，於變更檢察官起訴法條（行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪）後，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處丙○○連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年；減為有期徒刑九月，褫奪公權一年）。另維持第一審論處上訴人乙○○公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑〔處有期徒刑十二年，褫奪公權八年，犯罪所得財物新台幣（下同）四百七十萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之〕；又變更檢察官起訴法條（行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪），依行為時刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處乙○○連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年），應執行有期徒刑十七年六月，褫奪公權八年，犯罪所得財物四百七十萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之暨論處上訴人甲○○共同不具公務員之身分而對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權一年；減為有期徒刑六月，褫奪公權一年）部分之判決，駁回乙○○及甲○○就上開部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）乙○○、丙○○對於主管之事務圖利（即原判決事實欄四）部分：１、貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪於民國九十年十一月七日修正公布，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則。該款所稱「違背法令」之「法令」，依立法理由說明：「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言；亦即以違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內。九十八年四月二十二日再行修正公布之該款，就此進而有：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之明文。而公務員服務法屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，而構成應否依該法懲處之事由，但非必然具有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。是該法第六條所定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益…」，尚難謂係貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪所稱之「法令」。原判決見未及此，遽於事實欄四記載：「乙○○…丙○○…明知違背上開公務員服務法（指事實欄二所載：『公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益』）及上開職權命令（指事實欄二所載：『應確實清點清潔人數及確實核銷請款等業務』）…」（見原判決正本第四、七頁），復於理由欄乙之貳、三㈠說明：「乙○○…丙○○…依職權命令…負責…清點清潔廠商到勤人數及清潔廠商請款核銷等業務…有交通部民用航空局桃園國際航空站（原名中正國際航空站，下稱桃園航空站）函檢附之乙○○、丙○○擔任職務及業務一覽表在卷可參」等情（見原判決正本第十九頁）。其認乙○○、丙○○所違背之「公務員服務法第六條」係貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之法令，所持法律見解已不無可議；另對於「桃園航空站函檢附之乙○○、丙○○擔任職務及業務一覽表」是否屬於首揭之「法令」？原判決事實欄未明確認定並具體記載，致本院無從憑以判斷原判決此部分適用法則是否適當，亦有違誤。２、科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一，亦即不變更起訴犯罪事實之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。而事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實是否相同，為判斷之標準；雖非謂其全部之事實均須一致，然其基本社會事實若不相同者，仍非屬於事實同一之範疇，法院仍不得逕行變更起訴法條而為判決。本件起訴書記載：「乙○○自九十年九月二十六日起，丙○○自九十四年一月初起，均明知巨甲金公司員工不足而有虛報清潔費之情事，竟隱瞞上開情事，在桃園航空站之公文摘要紙上虛偽填載『依約履行』，致使桃園航空站陷於錯誤，而依約給付清潔費用予巨甲金公司，使巨甲金公司因而詐領清潔費共計二千四百八十九萬五千四百八十三元」等情（見第一審卷一第七頁背面）。僅指乙○○、丙○○有詐欺取財事實，並無一語涉及彼二人對於主管之事務圖利；且詐欺取財與對於主管之事務圖利，乃截然不同之兩事，其基本社會事實自難謂具有同一性。原判決對此未詳加研酌並為必要說明，僅泛言「起訴事實與判決事實同一」，即變更檢察官起訴法條（行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪），改依貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪論科，自屬違誤。（二）乙○○對於違背職務之行為收受賄賂及甲○○對公務員關於違背職務之行為交付賄賂（即原判決事實欄三）部分：依原判決事實欄三之記載，殷啟宗（對公務員關於違背職務之行為交付賄賂部分，業經第一審適用貪污治罪條例第十一條第四項前段關於自首之規定，判決免刑確定）為順利標得桃園航空站第二航廈管制區之清潔維護合約，而與乙○○謀議，由乙○○違背職務告知殷啟宗該第二航廈管制區清潔維護招標案之預算金額及以大約預算金額之八成左右填寫標單可望得標等訊息，並約定若殷啟宗順利得標，每月須交付十萬元予乙○○作為對價；嗣殷啟宗以巨甲金公司名義得標（原約係自九十年七月一日起至九十三年六月三十日止，巨甲金公司並於九十三年六月二十一日以議價方式得標續約一年而至九十四年六月三十日止），另桃園航空站第一航廈管制區清潔維護工作亦由殷啟宗實際負責之巧以功公司得標續約一年；殷啟宗為實現先前與乙○○之協議，乃與甲○○共同基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○自九十年八月間起，於每月十五日左右，向不知情之巧以功公司會計呂雯瑄（另經原判決維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴確定）提領現金十萬元交付乙○○作為對價，迄九十四年六月十五日止，共計交付四百七十萬元之賄賂予乙○○收受等情。其中：１、乙○○收受共計四百七十萬元之賄賂，依原判決上開認定之事實，應係使殷啟宗取得桃園航空站第二航廈管制區之清潔維護合約（包括原約及續約）及第一航廈管制區清潔維護工作續約之對價。但原判決理由欄乙之貳、二㈡、㈢卻說明上開賄賂，係乙○○告知殷啟宗桃園航空站第二航廈管制區清潔維護招標案之預算金額及以大約預算金額之八成左右填寫標單可望得標等訊息之對價（見原判決正本第十三至十七頁）。對於乙○○究係違背何項職務之行為而收受賄賂四百七十萬元，事實欄之記載與理由欄之說明顯然不符，有理由矛盾之違背法令。２、依原判決上開事實欄之記載，甲○○係與殷啟宗共同基於對乙○○關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○按月交付十萬元予乙○○。但原判決理由欄僅泛稱：甲○○身為巨甲金公司之副總經理，對於長期按月交付十萬元與乙○○之對價為何，當然知之甚詳，因認甲○○所辯不知所送款項係賄賂等語不足採信（見原判決正本第十八至十九頁理由欄乙之貳、二㈦）；並未說明如何認定甲○○與殷啟宗有共同對乙○○關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡所憑之證據及理由，此部分有判決理由不備之違法。以上，或為甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違反貪污治罪條例及乙○○、丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○詐欺取財）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查甲○○共同連續行使業務上登載不實文書以詐欺取財等犯行（即原判決事實欄四部分），經原判決維持第一審依行為時刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處甲○○行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）部分之科刑判決，駁回甲○○就該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○對於詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 四 日
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