最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七九一二號上 訴 人 甲○○原名林亭亞.
乙○○原名劉怜郁.上 列一 人選任辯護人 許景鐿律師上 訴 人 丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○路○段○○號3樓居台灣省台北縣永和市○○○路○段○○號22樓選任辯護人 張瑞釗律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○路○段○○號2樓居台灣省桃園縣○○鄉○○○街55之1號4樓丁○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南市○區○○路○○○號上 列一 人選任辯護人 熊治璿律師上 訴 人 己○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○○鎮○○路○○○號10樓之1居台灣省台中縣○○鄉○○村○○○路○○號上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度金上訴字第六八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二三九四六、二七０二一、二七四四一、二七九六五、二八一七八、二八七三六號，追加起訴案號：九十六年度偵字第二六三七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○、己○○違反證券交易法及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○（原名林亭亞）、乙○○（原名劉怜郁）、丙○○、丁○○、戊○○、己○○有其事實欄所載違反期貨交易法部分之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就甲○○等六人否認犯罪之所辯，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業（己○○累犯）罪刑。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。㈠、甲○○上訴意旨略以：原判決未說明不採證人蕭淑英證言之理由，無視甲○○係受僱人，無決定權，僅該當幫助犯要件，遽論以正犯，自有違誤。㈡、乙○○、丙○○、戊○○共同上訴意旨略稱：原審未向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）、中華民國期貨業商業同業公會、寶來曼氏期貨股份有限公司（下稱寶來曼氏公司）函查，且單純代客操作下單與全權委託係不同概念，原判決誤認授權書即有全權委託之意，又未給上訴人等詰問陳之圳（原名陳建州，通緝中）之機會，未憑任何證據，即認乙○○、丙○○、戊○○與陳之圳間有經營期貨經理事業之犯意聯絡，無視金管會民國九十八年六月一日金管證期字第0980022651號函示內容解釋不當、九十四年二月二十一日金管證七字第0940000737號函示接受委託資產最低限額之目的，均非適法。㈢、丙○○、戊○○共同上訴意旨另云：原判決未審酌張順忍僅授權代為處理期貨交易，並未簽訂「全權委託投資契約」，丙○○、戊○○未管理客戶委託之資金，客戶存款均自行存入帳戶等事實；原判決事實欄稱歐元期貨交易均由丙○○、丁○○、戊○○代為操作，理由欄謂由丙○○、丁○○負責歐元期貨的行情分析，再由戊○○負責電腦網路下單等語，前後不相一致；原判決認定之事實，與授權書所載「特定人授權寶來曼氏期貨股份有限公司及其期貨交易輔助人」等語亦互有矛盾。㈣、丙○○上訴意旨復謂：原審未深入調查戊○○有利於丙○○之供詞，未令張順忍、戊○○、丁○○立於證人地位接受丙○○詰問，難謂適法。㈤、丁○○上訴意旨略稱：陳之圳、戊○○、張順忍均未供述丁○○有實際操盤，即與丙○○所供不符，原判決援為論罪之基礎，顯有矛盾；原審未調查及說明不採陳之圳、戊○○、張順忍有利於丁○○之證言，有判決理由不備之違法。㈥、己○○上訴意旨略謂：原審未傳喚證人許和平、乙○○為證；己○○僅係國泰金電信股份有限公司員工，為求業績而招募投資人並為之開戶，乃員工份內之事，確實不知公司是否合法設立、登記之營業項目為何，原判決認己○○與其他正犯有犯意聯絡，不合情理云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定甲○○（陳之圳女友）、乙○○（陳之圳配偶）、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等六人，與陳之圳及蔡怡慧等多人（蔡怡慧等人均經判處罪刑確定）共同基於犯意聯絡，未經許可，即擅自經營期貨經理事業，由陳之圳自九十五年四月間起，利用乙○○任負責人之「歐美國家資產管理股份有限公司」（下稱歐美國家資產公司），及陳之圳自任負責人之「國泰世華投資股份有限公司」（下稱國泰世華投資公司），設置電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價及線路圖等資訊，由丙○○、丁○○負責解盤，戊○○負責代客操作「歐元期貨」交易，乙○○負責此二公司之財務管理及為客戶講解期貨交易事宜，甲○○任國泰世華投資公司協理，為客戶講解期貨交易及簽約事宜，己○○與蔡怡慧等人負責招攬投資者至此二公司從事寶來曼氏期貨公司的「歐元期貨」交易，而未經許可，共同經營期貨經理事業等情，已詳敍所憑證據及認定之理由。並就確認之事實，說明依金管會九十四年二月二十一日金管證七字第0940000737號、九十八年六月一日金管證期字第0980022651號函示意旨，僅獲有金管會許可之期貨經理事業，始可進行「全權委託投資經營」，否則僅能「單純代客操作下單」，倘形式上以授權書或合約書表明單純代客下單，實際上係受委託全權操作期貨業務者，即屬未經許可，擅自經營期貨經理事業，上訴人等人如何未經主管機關許可，招攬投資者投資「歐元期貨」，於投資者訂約並將資金存入帳戶後，即將密碼全部彙整給戊○○，戊○○會變更成相同的密碼，並請客戶不要再變更密碼，由丙○○、丁○○、戊○○組成一個團隊，丙○○、丁○○分析盤勢，再由戊○○依個人專業判斷決定是否下單，而從事全權委託之期貨交易業務，此等行為與期貨交易法第一百十二條第五款規定之構成要件該當；上訴人等六人與其他正犯如何分擔招攬客戶、訂約、講解、分析解盤、下單操作、財務管理、陳報開戶及建立檔案與密碼、寄送資料等相關事宜，彼此俱有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯，金管會之函文等如何不能為上訴人等有利證明等情，皆詳加論敍、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。㈡、陳之圳、張順忍、戊○○、許和平等人皆已作證並受詰問，乙○○等人指未傳喚調查，顯非依據卷內證據資料指摘，即非合法之第三審上訴理由。又丙○○於原審並未請求詰問丁○○，丙○○、己○○於原審審判期日均表示無證據要調查，則原審認事證已明，而未使丁○○、乙○○為證人接受丙○○、己○○詰問，為原審調查證據職權之合法行使，不得執此為上訴第三審之理由。㈢、證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，無違法可言。蕭淑英、陳之圳、戊○○、張順忍等之陳述前後不甚一致，原判決採取其部分陳述，自係摒棄其他部分之供述，此乃事實證據取捨之當然結果，就此原判決縱未逐一說明，而有微瑕，但於判決結果不生影響，不能指為違法。㈣、乙○○、丙○○、戊○○請求向金管會等函查期貨經理事業接受委託之資金最低額調降至新台幣二百五十萬元、單純受委託期貨公司下單買進、賣出指令之行為，非屬全權委託，或寶來曼氏公司曾否逐一交付風險預告書予期貨交易人及買賣至今並無虧損等情，與本件原判決認定上訴人等未經主管機關許可，即經營期貨經理事業之待證事實無關，原判決因而說明無調查必要之理由，不得指為違法。㈤、依原判決之事實認定，上訴人等經營期貨經理事業，其間盤勢分析、下單買賣等專業性、技術性工作，由丙○○、丁○○、戊○○三人組成團隊，分工合作為之，故原判決事實欄稱歐元期貨交易由丙○○、丁○○、戊○○代為操作，理由欄謂由丙○○、丁○○負責行情分析，再由戊○○負責電腦網路下單，並無理由矛盾之違法情形。上訴人等其餘上訴意旨，就原判決上開論斷，究如何違背證據法則，或有何應於審判期日調查之證據未予調查，並未具體指摘，仍為事實上爭執，並徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認甲○○、己○○違反證券交易法及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之上訴均違背法律上程式，予以駁回。
二、甲○○、己○○詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。甲○○、己○○所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等竟提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回（此部分業經原審移送執行，附此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 施 俊 堯法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
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