最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九三五號上 訴 人 甲○○（原名黃志雄）上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第九一四「第一審及原判決均漏植」、七八八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名黃志雄）身為祥元營造有限公司（下稱祥元公司）之工地主任，明知祥元公司前於民國九十年間向台南縣政府承包之虎頭埤水庫攔砂壩工程（下稱系爭工程）因變更設計而於九十年十一月二日停工，未經核准不得復工。嗣台南縣政府通知祥元公司儘速申請復工，否則有遭取消補助款之虞。上訴人乃於九十二年四月四日向台南縣政府申請復工，並趁該府核准開工前，為竊取高額之山坡土石，竟基於妨害水土保持及意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十二年四月十日起至同年月二十二日止，僱用不知情之謝明福、曾三財、王仁傑、李長駿（謝明福等四人所涉違反水土保持法等罪嫌，均經檢察官處分不起訴），在未經主管機關核准復工前，藉口先行整地以便進行系爭工程，而於緊鄰系爭工程範圍以外之台南縣○○鎮○○○段第五八九之二、五八九之一四四地號經依法公告為公有山坡地（下稱系爭山坡地）上連續進行採取土石之行為，開挖掘跡邊坡高度達十公尺，植生遭破壞，東側坡面因土壤沖蝕而佈滿蝕溝，流下土石沖淤步道內側排水溝，顯已造成土壤流失，邊坡排水亦將受到阻礙。上訴人復於九十二年四月間某日將前揭開挖所得之土方售予陳添全，並僱用不知情之周路生、陳瑞寬（二人所涉違反水土保持法等罪嫌，均經檢察官處分不起訴）駕車載運前揭開挖整地所得之七百二十二立方公尺土方至陳添全所承包之台南科學園區偉邦營造股份有限公司地基回填工程所在地而竊取上開土方，並擬將該等土方以每立方公尺新台幣九十五元之價格售予陳添全。嗣經負責管理系爭山坡地之嘉南農田水利會新化工作站管理員乙○○發現前揭開挖整地之行為，而報警處理，始查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制。原判決理由記載上訴人及辯護人對於證人林水興、周路生、王仁傑、李長駿、謝明福、陳添全等人於警詢及偵查中未經具結之證詞，並未爭執其證據能力，揆之上開規定，前開證人等之證詞，自得作為本件之證據云云（見原判決第二頁第二十三至二十六行），然對證人林水興、陳添全於偵查中未經具結依法本無證據能力之陳述（見九十二年度發查字第三二三一號偵查卷第十二至十四頁、第四十六頁），誤依上開規定而認得作為證據，顯有違證據法則；另對證人周路生、王仁傑、李長駿、謝明福、陳添全等人（見台南縣警察局新化分局刑案偵查卷宗第四至五、十二至十七、二十至二十一頁）於審判外之警詢陳述，並未說明有如何審酌其作成時之情況，認為適當之情形，乃依上開規定，認得作為證據，非但判決理由不備，且其採證更屬違背證據法則。㈡、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則屬理由失其依據之矛盾。原判決事實欄並未認定記載上訴人開挖整地之範圍究為多少面積，但於理由內記載上訴人違規施工之面積為一百五十四平方公尺（見原判決第四頁第二十行），致其理由失其依據，自有判決理由矛盾之違失；又原判決事實內記載上訴人「連續進行採取土石之行為」（見原判決第一頁倒數第一行），然理由內未加以說明其認定之依據及法律適用，亦有理由不備之違誤；另上訴人擅自開挖土地面積之大小，攸關有無「致生水土流失」構成要件事實之判斷，原判決事實欄未詳加認定記載，致此部分事實不明，本院無從就原判決適用法律當否而為判斷。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決事實認定上訴人開採七百二十二立方公尺之土方（見原判決第二頁第七行），無非以上訴人於警詢、偵查中自白其自九十二年四月十日整地施工至四月二十二日警方制止時，共開挖七百二十二立方公尺土方等語為其主要論據（見原判決第五頁第九至十一行），然上訴人之自白開挖七百二十二立方公尺土方是否屬實，攸關其犯罪情節輕重（見原判決第七頁第四行）之認定及量刑是否符合比例原則之判斷，自須調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符。乃原審除上訴人之自白外，未進一步調查有無其他補強證據，並為必要之論斷及說明，自有調查職責未盡與判決理由欠備之違法。㈣、刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（同法第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決以上訴人犯後猶飾詞「狡」辯態度不佳作為量刑審酌情狀之一（見原判決第七頁第四行），顯未尊重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，自有違刑法第五十七條第十款規定之意旨。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 四 日
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