最高法院刑事判決 九十八年度台上字第九四五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電信法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月八日第二審判決（九十五年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第七七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件門號0000000000之ＳＩＭ卡（下稱系爭門號），裝入被告甲○○所使用ＭＯＴＯＲ
ＯＬＡ、型號Ｐ7689、序號000000000000000 之手機（下稱系爭手機）內，未經系爭門號持有人吳奇翰之同意，自民國九十年十月二日十四時五十分十秒起至同年月五日十九時二十七分三十九秒止，共盜打時數達一萬七千九百零九秒，通話費用為新台幣（以下同）一萬七千九百二十元。核此系爭門號，在短短三日內，大量通話使用，被告為系爭手機之使用人，顯見其係知情，故不吝花費而盜打。㈡、被告於第一審供稱，系爭手機係其表哥沈育灃交予使用者云云，然沈育灃於偵查中或稱：「（問：是否曾交予連（指被告）系爭手機？）我未交予連（指被告）系爭手機，我們雖住同莊，但二家交情不好，我不可能會交予他手機。」或稱：「九十年九、十月間，在台南縣新營有送被告乙支手機，並未收錢……」或稱：「（問：對甲○○所述有何意見？）我一直在高雄，甚少返家，且我經濟狀況不佳，不可能平白無故送人手機。」說詞不一。嗣於第一審，因傳拘無著未到庭，原審未續予傳拘，證據自屬調查未盡。又原判決僅以證人林惠玉（沈育灃之前妻）、張峰彰、許金屏、謝雅如、李俊達等人於第一審法院審理時所證，其等於九十年十月二日至同年月五日間，有以本件手機與沈育灃通話云云，即認定系爭門號於九十年十月二日至同年月五日期間，係沈育灃在使用。核與被告所述，其取得系爭門號之手機後，即未交給他人使用之情，並與被告所為，其常與沈育灃互換手機使用之辯解，不相吻合。㈢、原審遽予諭知被告無罪，有以上認定事實漏未斟酌及證據調查未盡之違誤等語。
惟查：㈠、基於被告無辜推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據。被告所自承，其與表兄沈育灃時而交換手機使用，沈育灃曾交伊本件系爭門號之手機使用等情，縱屬實在，然二人交換手機與被告持用本件系爭手機（含系爭門號）之時間並不確定，尚不能憑以推論起訴書所指系爭門號於被盜用通話即係被告所為，是被告盜用他人電信設備通信之被訴事實，仍須由檢察官積極舉證證明。且揆之前開說明，尚不能僅以被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑，即認定被告犯違反電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信之罪。上訴意旨僅以被告曾持有系爭手機（含系爭門號），即指被告當然犯本件盜用他人電信設備通信之罪，容有誤會。㈡、事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，證人前後不一致之陳述，究竟如何取捨，諉屬事實審法院之職權。被告之表兄沈育灃就曾否交付本件系爭手機（含系爭門號）予被告一節，在偵查中前後陳述不一，有利與不利於被告之說詞並存，足見不利於被告之說詞，非無合理懷疑，原審從有利於被告之認定，於法並無不合。況本件系爭門號之ＳＩＭ卡為竊贓，沈育灃就關係自己持有贓物轉交他人使用之待證事實，依刑事訴訟法第一百八十一條規定，有不自證己罪之特權，沈育灃本得拒絕證言，是原審鑑於第一審已傳拘不到，未續為調查，難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、認定犯罪事實，屬訴訟上之證明事項，須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而仍有合理之懷疑存在時，事實審法院無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，不得任意指為違法。原審既已調查系爭門號之電話通聯情形，業據林惠玉（沈育灃之前妻）、張峰彰、許金屏、謝雅如、李俊達等人於第一審法院審理時證稱，其等於九十年十月二日至同年月五日間，有以本件手機與沈育灃通話云云，意即系爭門號於九十年十月二日至同年月五日期間，由沈育灃使用與上開證人通話。則被告被訴本件盜用他人電信設備通信之事實，顯有合理之懷疑存在。原判決憑以諭知被告無罪並敘明其理由，並無違誤。㈣、綜上，上訴理由就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，依憑己見任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 三 月 四 日
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