最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第三五八號抗 告 人 甲○○上列抗告人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十八日駁回聲明異議之裁定（九十八年度聲字第一八八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由原裁定以：抗告人甲○○因施用毒品等案件，聲請減刑及定應執行刑，由原審九十七年度聲減更㈠字第八號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑三年八月十五日，抗告人具狀聲請台灣高雄地方法院檢察署聲請換發執行指揮書，經該署以雄檢惟嶺九八執檢更六九字第二一七一六號函覆稱：「……惟業已執行完畢且與台端現執行九十七年執減更嶺字第四六號殺人等案不符數罪併罰，故毋庸換發指揮書。」其所為執行之指揮顯有不當，為此提出聲明異議。經查抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至３號等施用毒品等三罪，係撤銷假釋所執行之殘刑，雖原審以九十七年度聲減更㈠字第八號裁定減刑確定，惟因該三罪與附表編號４至５所列之他罪不符合數罪併罰之要件，本應接續執行。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十三條第一項但書規定，抗告人所犯附表編號１至３號等三罪之刑期，既已於減刑裁定達到監獄前即已屆滿（即民國八十九年十二月二十三日執行期滿），則其減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，雖超過減刑後之刑期，但其超過部分亦不算入（即不得折抵）未執行完畢之他罪之刑期。故抗告人所犯附表編號１至３號等三罪之殘刑已於八十九年十二月二十三日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦經原審調閱台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十七年執減更嶺字第四六號執行指揮書（附表編號４、５部分自八十九年十二月二十四日刑期起算）在卷可憑，而該三罪既經執行完畢，又與附表編號４至５之罪不符合數罪併罰，無另定執行刑問題，自毋庸換發執行指揮書。至於前開原審減刑裁定，就附表編號１至３之施用毒品等三罪而言，係於該三罪執行完畢（惟與附表編號４、５所列二罪之刑係接續執行，而認尚未執行完畢）之後始為減刑之諭知，無從變更該施用毒品等三罪已於八十九年十二月二十三日執行屆滿之效力，亦即不生使該三罪執行屆滿日往前推進之效果。綜上，台灣高雄地方法院檢察署檢察官因認附表編號１至３之罪所定應執行刑三年八月十五日業已執行完畢，且與附表編號４、５之罪不符合數罪併罰，故毋庸換發執行指揮書，檢察官執行之指揮並無不當或違法之處。因認其異議為無理由，而駁回其異議之聲明；固非無見。惟按行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。該條第三、四項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。本件經核卷存台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院九十六年度聲減字第八二七七號刑事裁定、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十七年執減更嶺字第四六號執行指揮書等資料顯示，抗告人前因施用毒品等三罪，所定應執行之刑有期徒刑五年五月，執行至八十四年四月二十六日假釋出監，另於假釋期間之八十四年六月及八十六年九月間犯殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經法院分別判處有期徒刑十五年及八月，嗣經定應執行刑有期徒刑十五年三月（如附表編號４、５），而抗告人上開因假釋期間再犯被撤銷假釋所應執行之殘刑三年一月又三日，執行至八十九年十二月二十三日，自八十九年十二月二十四日即上開執行殘刑期滿之翌日起接續合併執行如附表編號４、５所定應執行之刑（縮刑期滿日為一百零四年四月二十八日）。如果無訛，則依首揭意旨，抗告人所犯如附表編號１、２、３所示之罪，難謂已經執行完畢，抗告人據以聲請檢察官依該裁定換發執行指揮書，即非無據。台灣高雄地方法院檢察署上開函稱：「……惟業已執行完畢且與台端現執行九十七年執減更嶺字第四六號殺人等案不符數罪併罰，故勿庸換發指揮書。」自非適法。原裁定遽認抗告人所犯附表編號１至３所示之罪業已執行完畢，毋庸換發執行指揮書，認檢察官執行之指揮並無不當或違法之處，駁回抗告人之聲明異議，自有未洽。抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十五 日
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