最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第四八六號抗 告 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十八日裁定（九十八年度聲字第四二四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件原裁定略以：受刑人甲○○前於民國八十一年九月至八十二年十月間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，分別經判處有期徒刑三年、四月、三年二月、五月（詳如附表編號
一、二、三、四所示）確定，並於八十三年一月十八日入監執行，於八十五年二月十二日縮短刑期假釋出監。受刑人假釋出監後，又自八十五年三月間起至同年四月二十二日止，因再施用煙毒及安非他命，而觸犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一七四二號分別判處有期徒刑三年三月、二月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月，於八十六年三月十七日確定。嗣經法務部以受刑人於假釋期間觸犯上開罪行，而於八十六年十二月十六日以法八六矯決字第０四七三八八號函撤銷其假釋。受刑人嗣復分別於八十七年八月二十一日、八十八年五月十九日，因違反毒品危害防制條例案件，經法院各判處有期徒刑八月、有期徒刑七年六月，褫奪公權四年（詳附表編號五、六所示）確定，而於九十二年八月二十九日，入監執行其殘刑四年三月又二十九日，及附表編號五、六所示之刑。其後經原審以九十六年度聲減字第一八三五號裁定所犯如附表編號
二、三、四、五等罪各減為附表各編號所示之刑後，並各與附表編號一、六之罪定其應執行刑結果，就附表編號一、二、三等罪定應執行刑為有期徒刑四年八月；附表編號五、六之罪則定應執行刑為有期刑徒七年九月，褫奪公權四年（附表編號四所示之罪不符數罪併罰之要件，未與他罪定應執行刑），又經減刑後，核算受刑人所應執行之殘刑則變更為二年五月又十四日。檢察官乃於九十七年一月四日核發九十六年度執減更山字第一○五五三號指揮書先執行前開殘刑二年五月十四日，復於同日核發九十六年度執減更山字第一○五五三號之一指揮書接續執行前述附表編號
五、六所定之應執行刑有期徒刑七年六月（該指揮書漏載褫奪公權四年部分）等情，業經調閱台灣高雄地方法院檢察署九十六年度執減更字第一○五五三號等執行卷宗無訛，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。本件受刑人經撤銷假釋之原因事實（即自八十五年三月間起至同年四月二十二日止所犯之施用煙毒及安非他命等罪），既發生在八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一修正施行前，依同法施行法第七條之一第二項之規定，受刑人因撤銷假釋應執行之殘餘刑期（即有期徒刑二年五月十四日部分）與他刑（即有期徒刑七年六月部分）之應執行期間，即應依八十六年十一月二十六日修正前（即八十三年一月二十八日修正）之刑法第七十九條之一規定合併計算之。乃檢察官執行指揮書先執行前開殘刑，再接續執行前開有期徒刑七年六月，則受刑人褫奪公權屆滿日期，依刑法第三十七條第五項之規定，即須至前述殘刑及他刑均執行完畢，始行屆滿；反之，則該褫奪公權即可於他刑執行完畢即可起算，而較有利於受刑人，是以受刑人主張檢察官此部分執行指揮有所未當云云，尚非無據，因認受刑人指摘執行檢察官指揮不當為有理由，而撤銷上開指揮書處分，固非無見。
惟按八十六年十一月二十六日修正前（即八十三年一月二十八日修正）之刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。又為褫奪公權之宣告者，自主刑執行完畢或赦免之日起算，刑法第三十七條第五項定有明文。而不合數罪併罰之數罪，若其中一罪受褫奪公權之宣告，該褫奪公權應自何時起算，此因牽涉受刑人選舉、罷免、創制、複決等公民權之行使權利，如有疑義，應以最有利於受刑人之方式為之。本件受刑人前於八十一年九月至八十二年十月間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經判處如附表編號一、二、三、四所示之刑確定，並於八十三年一月十八日入監執行，於八十五年二月十二日縮短刑期假釋出監。受刑人假釋出監後，又自八十五年三月間起至同年四月二十二日止，因施用煙毒及安非他命，而觸犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一七四二號分別判處有期徒刑三年三月、二月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月，於八十六年三月十七日確定。嗣經法務部以受刑人於假釋期間觸犯上開罪行，而於八十六年十二月十六日以法八六矯決字第０四七三八八號函撤銷其假釋。受刑人嗣分別於八十七年八月二十一日、八十八年五月十九日因違反毒品危害防制條例案件，經判處如附表編號五、六所示之刑確定，而於九十二年八月二十九日，入監執行其殘刑四年三月又二十九日，及附表編號
五、六所示之刑。其後經原審以九十六年度聲減字第一八三五號裁定所犯如附表編號二、三、四、五等罪各減為附表各編號所示之刑後，並各與附表編號一、六之罪定其應執行刑結果，就附表編號一、二、三等罪，定應執行刑為有期徒刑四年八月；附表編號五、六之罪，則定應執行刑為有期刑徒七年九月，褫奪公權四年（附表編號四所示之罪不符數罪併罰之要件，未與他罪定應執行刑），又經減刑後，核算受刑人所應執行之殘刑，則變更為二年五月又十四日。檢察官乃於九十七年一月四日，核發九十六年度執減更山字第一○五五三號指揮書先執行前開殘刑二年五月十四日，復於同日核發九十六年度執減更山字第一○五五三號之一指揮書接續執行前述附表編號五、六所定之應執行刑有期徒刑七年六月（該指揮書漏載褫奪公權四年部分），業經原審調閱台灣高雄地方法院檢察署九十六年度執減更字第一○五五三號等執行卷宗無訛，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。本件受刑人經撤銷假釋之原因事實（即自八十五年三月間起至同年四月二十二日止所犯之施用煙毒及安非他命等罪），既發生在八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一修正施行前，依同法施行法第七條之一第二項之規定，受刑人因撤銷假釋應執行之殘餘刑期（即有期徒刑二年五月十四日部分）與他刑（即有期徒刑七年六月部分）之應執行期間，即應依上開八十六年一月二十八日修正之刑法第七十九條之一規定合併計算之。本件執行檢察官之執行指揮書原即先自九十二年八月二十九日執行前開殘刑，再接續執行前開有期徒刑七年六月，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第十四頁背面）。因該殘刑自九十二年八月二十九日起執行後，經予減刑，計至九十六年七月十六日執行期滿，並再接續執行前開有期徒刑七年六月，至一百零四年四月十五日起執行期滿，有上開執行指揮書二紙可稽（見原審卷第八、九頁）。而如本件依原裁定所言，為有利於褫奪公權之起算，而先執行前開有期徒刑七年六月，再接續執行上開殘刑時，其執行期滿日期將因之更易，而與前者結果不同。則本件如依原裁定之方式，有無致使受刑人所犯數罪及褫奪公權之執行，處於不安定狀態？是否合乎法律之規定？原裁定未予調查釐清，遽以受刑人聲明異議為有理由，撤銷上開執行指揮書處分，自難謂妥適。抗告意旨執以指摘原裁定不當，尚非全無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
Q受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│麻醉藥（安）販賣 │麻醉藥（安）施用 │肅清煙毒條例施用 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑（保安處│有期徒刑3年 │有期徒刑4月 │有期徒刑3年2月 ││分／褫奪公權）│ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期年月日│81年9月間至81年10 │82年3月間至82年10 │82年8月間至82年10 ││ │月11日 │月4日 │月5日 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│台灣高雄地方法院檢│高雄地檢82年度少連│高雄地檢82年度少連││關年度及案號 │察署（下稱高雄地檢│偵字第739號 │偵字第848號 ││ │）82年度少偵字第45│ │ ││ │號 │ │ │├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│台灣高雄地方法院（│台灣高等法院高雄分│高雄地院 ││ │ │下稱高雄地院） │院（下稱高雄高分院│ ││最後│ │ │） │ ││事實├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│審 │案 號│82年訴字第3398號 │82年上易字第2454號│82年訴字第4560號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│82.09.03 │82.12.15 │82.12.28 │├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄高分院 │高雄地院 ││確定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案 號│82年訴字第3398號 │82年上易字第2454號│82年訴字第4560號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│82.10.05 │82.12.15 │83.01.22 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所 犯 法 條│麻藥條例第13條之1 │麻藥條例第13條之1 │煙毒條例第9條第1項││ │第2項第1款 │第2項第4款 │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│合於中華民國96│3條1項第18款 │2條1項第3款 │2條1項第3款 ││年罪犯減刑條例│ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│減刑後徒刑、拘│有期徒刑3年 │有期徒刑2月 │有期徒刑1年7月 ││役或罰金金額或│ │ │ ││褫奪公權期間 │ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│不予減刑（與編號第│ │ ││ │2、3號為數罪併罰案│ │ ││ │件） │ │ │└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│麻醉藥（安）施用 │毒品危害防制條例二│毒品危害防制條例一││ │ │級毒品轉讓 │級毒品販賣 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑（保安處│有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │有期徒刑7年6月， ││分／褫奪公權）│ │ │褫奪公權4年 │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期年月日│82年12月下旬某日起│87年8月21日 │88年5月19日 ││ │至83年1月18日止 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢83年度偵字│高雄地檢87年度偵字│高雄地檢88年度偵字││關年度及案號 │第96號 │第19460號 │第13043號 │├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄高分院 │高雄高分院 ││最後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實│案 號│83年易字第1756號 │88年上訴字第497號 │88年上訴字第755號 ││審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│83.11.30 │88.06.02 │89.07.20 │├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院│高雄地院 │最高法院 │最高法院 ││確定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│案 號│83年易字第1756號 │88年台上字第4863號│89年台上字第5887號││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│83.12.31 │88.09.02 │89.10.05 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│所 犯 法 條│麻藥條例第13條之1 │毒品條例第8條第2項│毒品條例第4條第1項││ │第2項第4款 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│合於中華民國96│2條1項第3款 │2條1項第3款 │3條1項第7款 ││年罪犯減刑條例│ │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│減刑後徒刑、拘│有期徒刑2月又15日 │有期徒刑4月 │有期徒刑7年6月， ││役或罰金金額或│，如易科罰金以銀元│ │褫奪公權4年 ││褫奪公權期間 │叁佰元即新台幣玖佰│ │ ││ │元折算壹日 │ │ │├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備 註│ │與編號第6號為數罪 │不予減刑 ││ │ │併罰案件 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘