最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第六一一號抗 告 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲明異議人即 受刑 人 甲○○上列抗告人因受刑人對於違反肅清煙毒條例等罪檢察官執行之指揮聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十一日裁定（九十八年度聲字第五七八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：㈠、依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第二條、第八條第一項、第十六條等規定，依該條例應減刑之案件，於民國九十六年七月十六日減刑條例施行時，已經判決確定尚未執行或執行未完畢之案件，檢察官或應減刑人犯即可聲請法院裁定減刑。質言之，是否已經執行完畢，應以九十六年七月十六日為判斷之基準日，而非以法院繫屬或裁定之日為依據。次按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，其各罪之執行期間即無從區分，不論其執行期間是否已逾其中任一罪之刑期，在合併之刑期執行完畢前，均不得認其中任一罪之刑期已執行完畢。又數罪併罰有二裁判以上而合於定其應執行之刑者，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定其應執行之刑，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之刑期部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。㈡、受刑人即聲明異議人甲○○所犯如原判決附表（下稱附表）所示施用毒品等三罪，經原審法院以八十七年度聲字第九號裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月確定，嗣經縮減刑期而換發執行指揮書，執行指揮書所載執行完畢日期為九十年三月三十一日。㈢、受刑人復於八十五年九月間連續施用毒品海洛因，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第三三六九號判處有期徒刑三年二月確定；另於同年九月二十九日及同年十月一日連續販賣毒品海洛因，經原審法院以八十六年度上訴字第一八五九號判處有期徒刑十年四月確定；上開二罪經定應執行刑為有期徒刑十三年四月確定（上開二罪與附表所示三罪不符合定應執行刑之要件）。執行指揮書所載開始執行日期為九十年四月一日（即於附表所示三罪執行完畢日期九十年三月三十一日後接續執行），執行指揮書所載執行完畢日期為一百零三年七月二十五日。嗣經原審法院以九十六年度聲減字第一六五四號裁定將上開連續施用毒品罪減刑為有期徒刑一年七月，並與不得減刑之上開連續販賣毒品罪，定應執行刑為有期徒刑十一年八月確定，經縮減刑期而換發執行指揮書，執行指揮書所載執行完畢日期更改為一百零一年一月十九日。㈣、受刑人所犯如附表所示施用毒品等三罪，台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以其犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，悉合於減刑條件，聲請予以減刑並定其應執行之刑，經原審法院以九十七年度聲減更㈠字第三號裁定予以減刑並定應執行刑為有期徒刑二年三月確定在案。
㈤、裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第四百五十六條前段定有明文，是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力；又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問。㈥、綜上所述，本件受刑人所犯如附表所示三罪，既經原審法院九十七年度聲減更㈠字第三號裁定減刑並定應執行刑確定在案，執行機關就上揭確定裁定依法即應予以執行。乃執行機關即台灣高雄地方法院檢察署迄今仍拒絕換發指揮書予以執行，即有未合。從而，受刑人以檢察官執行之指揮為不當，向原審法院聲明異議，為有理由，應予准許，爰裁定上揭裁定應予執行。
二、抗告意旨略稱：㈠、二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項首段所明定。從而，於二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋出獄所需最低應執行之期間，既經合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢。由上可知，本件受刑人得否享有減刑之寬典，端視其是否日後能依法報准假釋而定，倘受刑人未能報准假釋，則須服畢全數刑期，如此即無從發生假釋期間內應認假釋出獄前所執行之各罪均未執行完畢之情形。目前刑事執行實務上，並非全數在監之受刑人均得如願獲准假釋，是本件受刑人所獲之減刑裁定，在獲准假釋前，僅能視為期待利益，須俟日後假釋出監再犯而遭撤銷假釋時，因認假釋之各罪均未執行完畢而於重計其殘刑時，予以扣減刑期，此觀減刑條例第二條第二項但書規定「經撤銷假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑」，即可明瞭。㈡、減刑條例在000年0月00日生效，依法律不溯既往原則，本件受刑人另二件施用毒品及販賣毒品罪，與上開附表所示三罪，因依法不得定應執行刑，僅能接續執行，是台灣高雄地方法院檢察署九十六年度執減更崑字第七０五七號指揮書倘不於前揭附表所示三罪執行完畢之翌日即九十年四月一日起算，即須於減刑條例生效之九十六年七月十六日起算刑期，如此不啻造成受刑人更不利且不合理之結果，誠非減刑宗旨。是台灣高雄地方法院檢察署為求慎重，特函報台灣高等法院檢察署以法律問題形式解決類此未假釋之受刑人在監自行聲請減刑裁定，導致執行實務上指揮書起算時點如何界定之爭議，亦獲函復採對受刑人有利之見解。換言之，就本件受刑人而言，前已於九十年四月一日執行完畢之上揭附表所示三罪之台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三三九號指揮書不另換發。受刑人未諳前述法理，而聲明異議，應有誤會，倘其經獲准假釋，依上開說明，該附表所示三罪所處之刑，始得認尚未執行完畢；受刑人現既未假釋，故應認台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三三九號指揮書（附表所示三罪）部分已執行完畢，不另換發指揮書，俟受刑人嗣後經假釋出監，又因故經撤銷假釋後，再據減刑後之刑期計算殘刑即可云云。
三、二以上裁判各宣告之有期徒刑接續執行時，依本院近年來之見解，須待合併計算之刑期執行完畢，始可認為各項刑期已執行完畢。本件依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，受刑人所犯如附表所示施用毒品等三罪，原經台灣高雄地方法院八十七年度聲字第九號定應執行刑為有期徒刑四年六月，自八十五年十月八日起算，指揮書執行完畢日期原為九十年三月三十一日；受刑人復於八十五年九月間連續施用毒品海洛因，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第三三六九號判處有期徒刑三年二月確定；另於同年九月二十九日及同年十月一日連續販賣毒品海洛因，經原審法院以八十六年度上訴字第一八五九號判處有期徒刑十年四月確定；上開二罪經定應執行刑為有期徒刑十三年四月確定（上開二罪與附表所示三罪不符合定應執行刑之要件）。執行指揮書原所載開始執行日期為九十年四月一日（即於附表所示施用毒品等三罪執行完畢日期九十年三月三十一日後接續執行），執行指揮書所載執行完畢日期為一百零三年七月二十五日。嗣經原審法院以九十六年度聲減字第一六五四號裁定將上開連續施用毒品罪減刑為有期徒刑一年七月，並與不得減刑之上開連續販賣毒品罪，定應執行刑為有期徒刑十一年八月確定，經台灣高雄地方法院檢察署九十六年度執減更字第七０五七號以縮減刑期而換發執行指揮書，執行指揮書所載執行完畢日期更改為一百零一年一月十九日；上揭附表所示施用毒品等三罪，指揮書執行完畢日期亦為一百零一年十一月二十四日，而於一百零一年一月十九日縮刑期滿（見原審卷第九至十一頁）。受刑人所犯如附表所示之施用毒品等三罪，與另應執行有期徒刑十一年八月之另二罪既係接續執行，其合併計算之刑期尚未執行完畢，則其中如附表所示施用毒品等三罪即難認已經先予執行完畢。原審法院九十七年度聲減更㈠字第三號裁定既已依上開減刑條例，就附表所示三罪裁定減刑並重定應執行刑確定在案，則台灣高雄地方法院檢察署檢察官本應依法予以執行，始符規定，乃竟以該三罪業經執行完畢為由，而不准受刑人所為換發執行指揮書之聲請，即有未合。原裁定因認受刑人之聲明異議為有理由，而諭知前揭確定裁定應予執行，經核於法並無違誤。抗告意旨仍指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
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