最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第六二五號抗 告 人 甲○○選任辯護人 呂其昌律師上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十八年度聲再字第一九一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指「確實之新證據」，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限。本件抗告人甲○○經原審法院九十三年度重上更㈥字第四八號判決，判處二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪及殺人未遂罪刑（均累犯，應執行有期徒刑二十年，捨棄上訴）確定。抗告人向原審聲請再審意旨以：原確定判決判處抗告人該二罪刑，係以抗告人於案發當時在場對被害人Ａ女為強制性交犯行為前提，惟原審法院嗣於審理九十五年度重上更㈦字第九八號共犯陳○○之更審案件時，再將案發當時採自Ａ女陰道之檢體，連同當庭採自抗告人及陳○○口腔之棉棒檢體，送請內政部警政署刑事警察局以最新之PCR－STR、十六個基因位鑑定方法鑑定結果，確認Ａ女陰道棉紗之Ｙ染色體DNA－STR與陳○○型別相同，而與抗告人型別不同，可排除來自抗告人之可能，有該局民國九十五年七月十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可憑，該次更審判決因認抗告人非屬共犯，乃提出該鑑驗書及判決影本，謂發現確實之新證據，足認抗告人可獲改判無罪等語。經查：㈠原審九十三年度重上更㈥字第四八號確定判決，係認定抗告人與陳○○基於共同對女子強制性交之犯意聯絡，推由陳○○誘騙Ａ女到抗告人住處，抗告人再與陳○○合力制伏Ａ女，抗告人且因Ａ女之極力扺抗並用腳踢之，除以大腿壓住及右手抓住Ａ女雙手外，復以左手扼住Ａ女頸部，致使Ａ女不能抗拒，由陳○○、抗告人先後強制性交得逞；斯時Ａ女已近昏迷，抗告人為防止其醒來喊叫致行跡敗露，即另行起意殺人，以自Ａ女身上脫下之衛生褲，在其頸部打結後，先行離去。陳○○繼之亦基於殺人犯意，將纏繞Ａ女頸部之衛生褲再打一死結，終致Ａ女死亡等情。復說明抗告人與陳○○對Ａ女強制性交部分有犯意聯絡與行為分擔，係共犯刑法第二百二十二條第一項第一款加重強制性交罪；又抗告人於參與共同對Ａ女強制性交犯行後，單獨另行起意殺害Ａ女而在其頸部以其衛生褲打結，惟於離開現場時，Ａ女仍有呼吸，尚未生死亡結果，此部分係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。以上各節，有卷附該判決可稽。㈡同案被告陳○○於歷經十一次更審（聲請再審意旨所提原審法院九十五年度重上更㈦字第九八號判決，業經本院撤銷），經原審法院九十七年度重上更字第二一八號判決，論處二人以上共同強制性交而故意殺被害人罪刑（處死刑，褫奪公權終身），並經本院九十八年度台上字第四一四八號判決駁回其上訴定讞，有各該判決可資調閱。觀諸定讞判決所載，係認定陳○○與抗告人基於共同對女子強制性交之犯意聯絡，推由陳○○誘騙Ａ女到抗告人住處，抗告人再與陳○○合力制伏Ａ女，抗告人並以大腿壓住、右手抓住Ａ女雙手及用左手掐住Ａ女脖子，陳○○則抓住Ａ女雙腳，繼換由陳○○壓住Ａ女雙手並摀住Ａ女嘴巴，由抗告人將Ａ女褲子脫至大腿處欲強制性交，經Ａ女極力抵抗並用腳踢之。陳○○與抗告人為共同壓制Ａ女之強烈反抗，均明知頸部為人體非常脆弱之要害部位，用力扼壓足以造成昏迷並導致死亡，二人就此並有預見，竟為達強制姦淫目的，仍共同萌生縱因此而致Ａ女死亡，亦不違背其二人本意之殺人不確定故意，任由抗告人以超出制伏Ａ女必要性手段，除以大腿壓住及右手抓住Ａ女雙手外，復以左手強力扼住Ａ女頸部，致使Ａ女不能抗拒，而由陳○○脫下Ａ女褲子加以強制性交得逞。斯時，Ａ女因受抗告人手扼頸部致窒息死亡而不再掙扎，抗告人見狀乃未再對Ａ女性交，旋離開現場並製造不在場證明等情。復說明陳○○與抗告人共謀對Ａ女強制性交，原擬由陳○○壓制Ａ女，先由抗告人對Ａ女強制性交，但因Ａ女強烈反抗並以腳踢開之，始換由抗告人壓制Ａ女，以利陳○○對Ａ女強制性交，並因抗告人之制伏Ａ女反抗，陳○○始得順利脫下Ａ女之內外褲而強制性交得逞，且於陳○○對Ａ女強制性交過程中，抗告人始終以同一動作壓制Ａ女，其二人為達對Ａ女強制性交之目的，而共同分擔強力壓制Ａ女反抗之行為，並容任抗告人以手掐扼Ａ女之頸部，造成Ａ女窒息死亡結果之發生，二人對Ａ女之死亡均有不確定之殺人故意，彼此就全部犯行具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。此項判決雖以刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書為依據，認定抗告人並未實際對Ａ女為性交行為，然仍認抗告人與陳○○基於犯意聯絡及行為分擔，對Ａ女共犯強制性交及殺人罪行。㈢刑法第二百二十二條加重強制性交罪，係參考加重竊盜、加重搶奪、加重強盜罪之立法例而為增訂，其第一項第一款明定「二人以上共同犯之」要件，使之成為獨立罪名。共同強制性交罪，本質上屬刑法第二十八條之共同正犯，適用共同正犯之法理，亦即共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對全部結果共同負責；是以共同犯強制性交罪之數人，如其中有一人既遂者，全體均同負既遂之罪責。抗告人經判處罪刑確定之原審九十三年度重上更㈥字第四八號判決，係以法務部調查局檢驗通知書及答詢書為證據資料之一，認為留存在Ａ女陰道內之精液經檢驗結果，不能排除係抗告人與陳○○所有，而認定抗告人亦曾實際對Ａ女為性交行為。此項認定，固經嗣後刑事警察局上開鑑驗結果推翻，然縱採刑事警察局該鑑驗結果，充其量僅能證明抗告人當時未對Ａ女實際為性交行為，並不能推翻原確定判決所認定之抗告人與陳○○基於共同對Ａ女強制性交之犯意聯絡，並分擔壓制Ａ女之行為，而使陳○○得以對Ａ女強制性交既遂，及抗告人基於殺害Ａ女之犯意而有下手實行之行為等事實。揆諸前開說明，刑事警察局該鑑驗結果，顯然不足以動搖原確定判決之論處抗告人共同強制性交及殺人未遂罪刑，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指「確實之新證據」之屬。原裁定以抗告人無再審理由，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項駁回之，說理雖略有不同，然結論並無異致。抗告意旨猶謂刑事警察局該鑑驗書足以動搖原確定判決之結論云云，並徒就原確定判決之其他採證認事各節任意質疑，據以指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十 月 五 日
Ａ