最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一００號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十七年四月三日第一審確定判決（九十七年度訴字第二一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月。
理 由非常上訴理由稱：「一、受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、1.被告甲○○於民國（下同）九十五年五月二十三、二十四日及九十五年八月二十五日因涉犯施用毒品案件，分別經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第五七六號、九十五年度訴字第九四七號判處有期徒刑七月、三月、六月，經聲請裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七月確定（下稱甲案即台灣南投地方法院九十六年度聲減字第一七七號，於九十六年七月二十一日縮刑期滿執畢。）2.被告甲○○復因於九十四年九月二十七日涉犯詐欺案件，經台灣南投地方法院以九十六年度埔刑簡字第一三六號判處有期徒刑四月，經減刑後為有期徒刑二月（下稱乙案），上開甲、乙案係得合併定執行刑，經台灣南投地方法院以九十六年度聲字第六四四號裁定為有期徒刑九月確定，本署以九十七年度執更字第二二號指揮執行，其中毒品罪有期徒刑七月已執行完畢應予扣除之，其執行期間自九十七年二月二十六日起至九十七年四月二十五日止。3.被告甲○○復於九十六年十一月二日，因施用第一、二級毒品罪，經台灣南投地方法院以九十七年度訴字第二一六號判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年，並論處為『累犯』（下稱本案）。4.惟因本案之犯罪時間九十六年十一月二日，係在甲案執行完畢出監（即九十六年七月二十一日）後所犯，雖甲案已執行完畢，與乙案得合併定執行刑，僅於執行時將執行完畢部分扣除之，全案執行完畢之日期為九十七年四月二十五日，本案自不能認該罪已執行完畢，自亦不能認為成立累犯。原判決仍依累犯論處，顯然違背法令。三、案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。本件被告甲○○固曾於九十五年間因犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第五七六、九四七號判決判處有期徒刑七月、三月、六月，及以九十六年度聲減字第一四五號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑七月確定，並先於九十六年七月二十一日執行完畢。但被告復於九十四年九月間犯詐欺罪，經台灣南投地方法院以九十六年度埔刑簡字第一三六號判決判處有期徒刑四月，及以九十六年度聲減字第六九０號裁定減為有期徒刑二月確定，嗣與前述所犯違反毒品危害防制條例等罪，經台灣南投地方法院以九十六年度聲字第六四四號裁定定其應執行之刑為有期徒刑九月，執行期間自九十七年二月二十六日起算，扣除先前違反毒品危害防制條例案件已執行之七月刑期，該應執行刑至九十七年四月二十五日始執行期滿，有各該案卷、裁判及檢察官執行指揮書在卷可稽。是被告於九十五年間所犯違反毒品危害防制條例案件所判處有期徒刑七月部分，至九十七年四月二十五日始執行完畢。則被告於九十六年十一月二日再犯本件違反毒品危害防制條例之罪時，因前犯各罪均未執行完畢，即不構成累犯。詎台灣南投地方法院不察，猶以九十七年度訴字第二一六號判決判處被告累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十五 日
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