最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一一六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年十月二十一日第一審確定裁定（九十七年度聲字第三○七六號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度執聲字第一三四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○所犯附表編號一、二所示二罪之減刑後宣告刑有期徒刑壹月又拾伍日、壹月又拾伍日，與附表編號三所列不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年玖月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第五十條分別定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。查本件受刑人甲○○前因犯如原裁定附表所示之竊盜、妨害自由、強盜等罪，經台灣桃園地方法院分別判處如附表所示之刑，且經同法院以九十四年度聲字第二○四八號裁定定應執行有期徒刑三年十月，發監執行。受刑人於九十六年六月二十一日縮短刑期假釋出監，交付保護管束。嗣因受刑人所犯如原裁定附表編號一、二所示之竊盜、妨害自由罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑規定，而於九十六年七月十六日減刑條例施行時假釋中受保護管束，依同條例第二條第二項前段規定視為減其宣告刑後，仍應依數罪併合處罰之例，與原裁定附表編號三所示之強盜罪定其應執行刑，與受刑人受保護管束已否於九十七年七月十九日期滿無涉。乃原審竟以受刑人於九十六年六月二十一日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於九十七年七月十九日保護管束期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，視為執行完畢，附表編號一、二所示之罪自無適用中華民國九十六年罪犯減刑條例有關視為減刑規定，並就所減之刑與不應減刑之如附表編號三所示之罪，重定應執行刑之餘地，而裁定駁回定應執行刑之聲請，顯有裁判適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又數罪併罰，應依其罪分別宣告之刑，定其應執行刑，此觀諸刑法第五十一條規定自明；是以一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如該數罪中有符合減刑規定者，自應就該減得之刑與其餘部分之宣告刑，另定其應執行之刑。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依同條第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。故假釋中受刑人所犯應數罪併罰之多罪，其中有符合該減刑條例應減刑之規定者，既視為已依該條例第二條第一項之規定減其宣告刑，檢察官自應逕以該罪視為減刑後所減得之刑，與其他合於數罪併罰部分之宣告刑，向該管法院聲請定應執行之刑。本件被告甲○○所犯如附表編號一、二、三所示之罪，固曾經原審法院以九十四年度聲字第二○四八號裁定，定其應執行刑為有期徒刑三年十月，然其中除該編號三所示之罪外，其餘犯罪均符合上開減刑條例減刑之要件，而被告復係假釋中之人犯，依該條例第二條第二項前段規定，毋庸聲請裁定減刑，即視為已依同條第一項規定減其宣告刑。則檢察官以被告所犯如附表所示除編號三以外之其餘犯罪，視為減刑後所減得之刑，與不應減刑之附表編號三所列犯罪之宣告刑，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，即無不合。原裁定雖以被告於民國九十六年六月二十一日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於九十七年七月十九日保護管束期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢，被告上開應執行之有期徒刑既已視為執行完畢，則附表編號一、二所示之罪自無適用中華民國九十六年罪犯減刑條例有關視為減刑規定，並就所減之刑與不應減刑之如附表編號三所示之罪，重定應執行刑之餘地。惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。易言之，聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限，如於該條例施行之前，其刑已執行完畢者，固無再予減刑之可言。然本件被告係於九十六年六月二十一日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於九十七年七月十九日保護管束期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論而執行完畢。故在上開減刑條例施行之日，被告假釋付保護管束之期間尚未屆滿，其已判決確定之罪尚未執行完畢，原裁定認已執行完畢，已有未妥。又因假釋中受有保護管束之宣告，其原受宣告之罪刑，既符合減刑規定，並視為已經減其宣告刑，即應就視為減刑後之刑，與不得減刑之罪，另定其應執行刑，俾便縮短其保護管束期間之執行，俾免剝奪其視為已經減刑之利益。本件檢察官就被告所犯如附表所示三罪，聲請定其應執行之刑時，雖被告之保護管束期間業已屆滿，惟若減刑後另定應執行刑，則其執行期滿日即可提前，就被告日後若再犯罪可否為緩刑之宣告，仍有其法律上之區別意義及必要性存在，故為被告之利益計，仍應予准許。檢察官就被告所犯附表所示三罪，其中編號
１、２依法視為減刑後之刑，與編號３不應減刑之罪，聲請定其應執行之刑，尚無不合。原裁定失察，駁回檢察官所為定應執行刑之聲請，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定裁定撤銷，另行定其應執行之刑，如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第二條第二項前段、第八條第一項、第十一條，修正前刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 許 錦 印法官 吳 昆 仁法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 十二 日
Ａ附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌────┬──────┬──────┬──────┐│編 號│ 一 │ 二 │ 三 │├────┼──────┼──────┼──────┤│罪 名│普通竊盜罪 │妨害自由罪 │強盜罪 │├────┼──────┼──────┼──────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │ 有期徒刑3年││ │ │ │ 8月 │├────┼──────┼──────┼──────┤│合於九十│第2條第1項第│第2條第1項第│ 不合減刑 ││六年罪犯│3款 │3款 │ ││減刑條例│ │ │ │├────┼──────┼──────┼──────┤│視為減刑│ 有期徒刑1月│ 有期徒刑1月│ ││後宣告刑│ 15日 │ 15日 │ │├────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│民國92年9月 │民國93年4月 │民國93年11月││ │15日下旬某日│29日 │6日 │├────┼──────┼──────┼──────┤│偵查機關│台灣桃園地方│台灣桃園地方│台灣桃園地方││年度案號│法院檢察署 │法院檢察署 │法院檢察署 ││ │93年度偵字第│93年度偵字第│93年度偵字第││ │10700號 │10700號 │17593號 │├─┬──┼──────┼──────┼──────┤│ │法院│台灣桃園地方│台灣桃園地方│台灣桃園地方││最│ │法院 │法院 │法院 ││後├──┼──────┼──────┼──────┤│事│案號│93年度桃簡字│93年度桃簡字│93年度訴字 ││實│ │第1448號 │第1448號 │第2030號 ││審├──┼──────┼──────┼──────┤│ │判決│93年11月12日│93年11月12日│94年3月24日 ││ │日期│ │ │ │├─┼──┼──────┼──────┼──────┤│ │法院│台灣桃園地方│台灣桃園地方│台灣桃園地方││ │ │法院 │法院 │法院 ││確├──┼──────┼──────┼──────┤│定│案號│93年度桃簡字│93年度桃簡字│93年度訴字 ││判│ │第1448號 │第1448號 │第2030號 ││決│ │ │ │ ││ ├──┼──────┼──────┼──────┤│ │判決│93年11月12日│93年11月12日│ 94年3月24日││ │確定│ │ │ ││ │日期│ │ │ │├─┴──┴──────┴──────┴──────┤│備註：1、編號一、二，曾經台灣桃園地方法院以93年桃 ││ 簡字第1448號判決定應執行有期徒刑5月確定。││ 2、編號一、二、三，曾經台灣桃園地方法院以94 ││ 年度聲字第2048號裁定定應執行有期徒刑3年10││ 月確定。 ││ │└─────────────────────────┘