最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一三七號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪減刑及定執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年十二月三日第一審確定裁定（九十七年度聲減字第二九四五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，於確定後，如發現有違背法令者，得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院九十八年度台非字第三四號判決意旨可資參照）。查被告甲○○所犯如上開裁定附表（下稱附表）所示違反肅清煙毒條例等四罪，經判處罪刑確定，前經台灣高雄地方法院於（民國）八十六年八月十三日以八十六年度聲字第一二七七號裁定，定應執行之刑為有期徒刑二十年，褫奪公權十年確定。嗣檢察官以所犯之編號２、４二罪部分，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例規定相符，乃向台灣高雄地方法院聲請裁定減刑，並聲請與附表編號
１、３所列其餘不應減刑之犯罪所處之刑，定其應執行之刑。原審法院乃就編號２、４二罪減刑，並與編號１、３所列不應減刑之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十九年六月，褫奪公權十年。從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟受刑人因本次減刑獲二年三月之寬典，而原裁定所定執行刑，較諸未減刑前之執行刑，卻僅減少刑期六月，應認有違減刑之目的，而不利於受刑人，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，應屬違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰，應依其分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其應執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年台抗字第三六七號判例要旨參照）。本件被告所犯如附表所示違反肅清煙毒條例等四罪（編號１、３為販賣毒品罪，分別經判處有期徒刑十二年，褫奪公權十年；有期徒刑六年。編號２、４為施（吸）用毒品罪，分別經判處有期徒刑四年、六月），前經台灣高雄地方法院於八十六年八月十三日以八十六年度聲字第一二七七號裁定（下稱前裁定），定應執行有期徒刑二十年，褫奪公權十年確定，有該刑事裁定在卷可稽。嗣復經檢察官以其中編號２、４之罪部分，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經向原法院聲請裁定減刑，並聲請與其餘編號１、３所列不應減刑之罪所處之刑，定其應執行之刑，原法院乃裁定（下稱本件裁定）就編號２、４二罪各減刑二分之一（即分別減為有期徒刑二年、三月），並與編號１、３所列不應減刑之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十九年六月，褫奪公權十年。被告因減刑所獲減之總刑期為二年三月，而就定應執行之刑部分，本件裁定較諸前裁定則僅減少六月，固屬無訛。然揆諸首揭判例意旨，被告所犯各罪既經部分減刑後再定執行刑，則其前裁定所定之執行刑即當然失效，仍應以其各罪得減刑者經減刑後，與不應減刑者之原宣告刑為基礎，定其應執行刑，並非須以減刑前之執行刑為基礎，以減去經減刑後所獲減之總刑期，而定其執行刑。且本件裁定於減刑後所定執行刑仍較減刑前之前裁定所定執行刑為輕，被告並非未獲減刑之利益，此與上開減刑條例第一條所揭櫫「為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機」之意旨並無違背，自不能僅以本次減刑後，因定執行刑所獲減除之刑期，仍多於其前因定執行刑所裁量減少之刑期，即指為違背法令。至於本院八十年台非字第四七三號判例要旨，係指減刑後定其執行刑反較減刑前所定執行刑為重，為有違法律上自由裁量內部界線之拘束而言，與本件情形有別，非常上訴意旨指本件裁定關於定執行刑部分違背所謂自由裁量之內部界線，應有誤解，併予敘明。綜上說明，本件非常上訴，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 五 月 二十七 日
Ａ