最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一六七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪數罪併罰定執行刑案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十六年十二月十日確定裁定（九十六年度聲字第二二二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷，由台灣台北地方法院依裁定前之程序更為裁定。
理 由非常上訴理由稱：「一、本件原裁定如附表編號三之案件（台灣台北地方法院檢察署八十四年執字第三二四四號），依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段及同條例第三條第一項之反面解釋，仍屬應得減刑之罪（僅為施用毒品之舊法時代犯行，未在列舉不得減刑之範圍內），原宣告刑三年二月，應視為己減其宣告刑為一年七月，且非屬執行完畢之宣告刑，惟原裁定誤為不得減刑之罪，其據此而與附表編號一、二所定之應執行刑自屬違背法令，且於被告不利。二、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依刑法第五十一條、第五十三條規定定應執行刑之裁定，與科刑判決具有相同效力，如發現有違背法令之情事，自得提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞語所謂之「視為」者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。依上開規定，「視為」減刑之案件，於依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑。是檢察官就「視為」減刑之數罪，聲請定其應執行之刑，法院即應依視為減刑後之新宣告刑據以定其應執行之刑，方屬適法。查本件被告甲○○所犯如附表編號１至３號三罪，係合於數罪併罰之數罪，雖曾經台灣台北地方法院於民國八十四年七月六日以八十四年度聲字第五二四號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑三年十月確定在案。並由台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十四年度執更字第一六０三號執行指揮書併同署八十三年度執助字第二二一八號（原基隆地方法院檢察署檢察官八十三年度執字第一０八六號，即執行另犯之肅清煙毒條例罪所處有期徒刑十年部分）執行指揮書之執行。嗣於九十一年六月十八日因縮短刑期假釋出監，於九十九年十一月二十三日始縮刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷足憑。被告所犯如附表編號１、２、３之罪（其中編號３所犯為八十七年五月二十日修正公布前之肅清煙毒條例第九條第一項之罪，不在前揭減刑條例第三條第一項所定不予減刑之列，依同條例第二條第一項規定，仍屬應予減刑之罪）因合於減刑之條件，又因被告於該減刑條例實施前假釋中，依上開條例規定，毋庸聲請裁定減刑，視為已依規定減其宣告刑，則檢察官將已視為減其宣告刑之編號１、２、３（其中編號３部分，視為減刑後之宣告刑為有期徒刑一年七月，原聲請書誤載為有期徒刑三年二月）之罪，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，並無違誤。乃原裁定卻將附表編號３所示之罪誤為不得減刑，仍以原宣告刑有期徒刑三年二月據為定應執行刑之基礎，定其應執行之刑為有期徒刑三年四月。揆諸上述說明，洵有裁判不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。因原裁定不利於被告，且為維持被告之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，以資救濟。而依卷附資料，被告另因施用毒品罪經處有期徒刑三年二月，與其所犯非法吸用麻醉藥品罪所處有期徒刑六月，暨因販賣毒品罪所處有期徒刑十年等三罪，業經台灣高等法院九十六年度聲字第二六三九號裁定定應執行有期徒刑十一年六月在案。該施用毒品罪所處有期徒刑三年二月部分，與附表編號３部分是否同一案件？宜調卷一併查明，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中 華 民 國 九十八 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 十九 日
K附表：受刑人甲○○（視為減刑）定應執行刑案件一覽表┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │ １ │ ２ │ ３ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 名 │偽造文書 │麻醉藥品管理條例 │肅清煙毒條例 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│原 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑5月 │有期徒刑3年2月 ││（保安處分／褫奪公權）│ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 視為減刑後之宣告刑 │有期徒刑2月 │有期徒刑2月15日 │有期徒刑3年2月（應││ │ │ │為有期徒刑1年7月之││ │ │ │誤） │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │83年10月7日至83年 │82年4、5月間至83年│82年11月起至83年10││ 年 月 日 │10月8日 │10月止 │月7日 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣台北地方法院檢│台灣台北地方法院檢│台灣台北地方法院檢││ 年 度 及 案 號 │察署83年度偵字第26│察署83年度偵字第22│察署83年度偵字第22││ │532號 │277號 │277號 │├───┬───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 ││最 後├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│ 案 號 │84年易字第541號 │83年訴字第2596號 │83年訴字第2596號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │84.02.15 │84.04.29 │84.04.29 │├───┼───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 │台灣台北地方法院 ││確 定├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│ 案 號 │84年易字第541號 │83年訴字第2596號 │83年訴字第2596號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判決確定日期 │84.03.16 │84.05.30 │84.05.30 │├───┴───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條 │刑法第217條第1項 │麻醉藥品管理條例第│肅清煙毒條例第9條 ││ │ │13條之1第2項 │第1項 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 合於96年罪犯減刑條例 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │ │ │ │└───────────┴─────────┴─────────┴─────────┘