最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年九月十七日確定裁定（九十七年度毒聲字第一九一六號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度聲觀字第一三三八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（貴院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五二八號判決參照）。本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第一二九０號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年九月間釋放，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十五日以八十八年度毒偵緝字第二七號為不起訴處分。被告復自前次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之八十九年二月間，再度施用第二級毒品，經台灣台北地方法院以九十年度簡字第一一七六號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以三佰元折算一日確定，此有卷附該簡易判決及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等可稽。足見被告係於初犯後，『五年內再犯』，且經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其於九十七年七月九日為警採尿時點回溯前九十六小時內之某時，復犯本件之施用（第二級）毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，檢察官誤予聲請觀察、勒戒，原審不察，予以准許，揆之上揭說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第二項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形，因修正後僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件被告甲○○前於八十八年間因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第一二九０號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年九月間釋放，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十五日以八十八年度毒偵緝字第二七號為不起訴處分確定。其後又於八十九年二月間，因施用第二級毒品安非他命，經台灣台北地方法院以八十九年度毒聲字第二０九三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六九二號聲請簡易判決處刑，並聲請戒治，經同法院以九十年度毒聲字第八五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以九十年度毒聲字第二三七一號裁定停止戒治，於九十年十二月六日出所，迄至九十一年四月十三日期滿未經撤銷視為執行完畢，起訴部分則由同上法院以九十年度簡字第一一七六號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以（銀元）三百元折算一日確定，有卷附前開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、刑案人犯在監所最新資料報表可稽。被告前既曾因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯施用第二級毒品罪，經判處罪刑確定，則其於原裁定所認定之九十七年七月九日為警採尿時點回溯前九十六小時內之某時，第三次犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始為適法。乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，台灣板橋地方法院亦未詳予查明，誤認本件被告之行為合於「五年後再犯」之規定，而以九十七年度毒聲字第一九一六號裁定准許，揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 韓 金 秀法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 十三 日
K