最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一六一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
2樓上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十二日確定判決（八十六年度上訴字第九三五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七四七０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年。海洛因壹包（驗後淨重零點貳陸公克）、海洛因貳包（驗後淨重共拾捌點參零公克）、殘留海洛因之吸管貳支，均沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依修正前刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告前因煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第二三四號判處應執行有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官發監執行，刑期起算日為民國八十一年六月二日，執行期滿日為八十四年十月一日，有該署八十一年度執緝字第六二三號檢察官執行指揮書附該案卷可稽。被告又於八十一年間分別因預備殺人罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年八月二十六日確定；又於同年因施用毒品罪，經同院判處應執行有期徒刑三年十月，褫奪公權二年，於八十一年八月十九日確定；同年又因偽造有價證券罪，經同院判處有期徒刑三年四月，於八十二年四月十七日確定。上開三罪經依聲請定其應執行刑為七年二月，褫奪公權二年確定，有台灣高雄地方法院八十二年度聲字第九二五號案卷足憑。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，於八十四年十月二日接續上開八十一年度執緝字第六二三號指揮書執行，分別執行，合併計算，刑期十年六月，執行期滿日為九十一年十一月二十六日，嗣於八十五年二月十七日假釋出監，並交付保護管束，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十二年度執更字第二三九七號執行指揮書及台灣高雄監獄八十五年二月十七日高監教字第五七四號函在卷可按（見最高法院九十八年度台非字第一一三號判決）。依上開說明，被告於八十五年十月十七日起至八十六年五月三十日止，再犯本件施用毒品罪時，其上開所犯八十一年度上訴字第二三四號判處有期徒刑三年四月刑期並未執行完畢，原審未查，遽以累犯論科，即有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依修正前刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告甲○○前因煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院八十一年度上訴字第二三四號判處應執行有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官發監執行，刑期起算日為民國八十一年六月二日，執行期滿日為八十四年十月一日，有該署八十一年度執緝字第六二三號檢察官執行指揮書附該案卷可稽。被告又於八十一年間分別因預備殺人罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，於八十一年八月二十六日確定；又於同年因施用毒品罪，經同院判處應執行有期徒刑三年十月，褫奪公權二年，於八十一年八月十九日確定；同年又因偽造有價證券罪，經同院判處有期徒刑三年四月，於八十二年四月十七日確定。上開三罪經依聲請定其應執行刑為七年二月，褫奪公權二年確定，有台灣高雄地方法院八十二年度聲字第九二五號案卷足憑。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行，於八十四年十月二日接續上開八十一年度執緝字第六二三號指揮書執行，分別執行，合併計算，刑期十年六月，執行期滿日為九十一年十一月二十六日，嗣於八十五年二月十七日假釋出監，並交付保護管束，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十二年度執更字第二三九七號執行指揮書及台灣高雄監獄八十五年二月十七日高監教字第五七四號函在卷可按。依上開說明，被告於八十五年十月十七日至八十六年五月三十日再犯本件施用毒品罪時，其上開所犯八十一年度上訴字第二三四號判處有期徒刑三年四月刑期並未執行完畢，原審未查，誤認已執行完畢，於撤銷第一審判決後，遽以累犯論科（處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條，修正前刑法第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日
Ａ