最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一六二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
之1上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年三月十二日確定刑事裁定（九十七年度聲減字第三三七號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度聲減字第四三五二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號1、2、3、6、7、8部分所定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表編號1、2等罪減得之刑與編號3、6、7、8所示不得減刑之罪之刑，應執行有期徒刑貳拾年。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第二條第一項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用有利於行為人之法律』。次按民國九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十一條第五款規定：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年』，而修正前該刑法第五十一條第五款中之規定，則為『但不得逾二十年』，比較修正前後之規定，以修正前之舊法較有利於受刑人。查本件被告即受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號1、2、3、6、7、8所示等罪，前分別台灣桃園、士林地方法院及台灣高等法院判處有期徒刑八月、五月、七年四月、十二年、二年、二年二月確定在案，該等案件之犯罪時間分別為九十五年三月四日、九十五年三月四日、九十四年四月七日、八十八年五月二日、八十八年四月三十日、八十八年六月二十六日，均在上開刑法修正施行之前，比較新舊法結果，仍應適用修正前之舊法，即數罪併罰定其應執行刑期不得逾有期徒刑二十年。乃原裁定未察，竟定應執行有期徒刑二十三年八月，自有裁定不適用法律之違背法令。案經確定，且不利於被告即受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又民國九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日起施行之刑法，其第五十一條第五款關於數罪併罰合併定應執行刑之有期徒刑最高期限，已將原定之二十年提高為三十年，比較新、舊法之結果，對於在刑法修正施行前之犯罪，即應適用該較有利於行為人之舊法。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴。被告甲○○因犯附表編號1、2、3、6、7、8所示施用第一級毒品等六罪，經法院分別判處如附表該部分所示之有期徒刑確定（原附表編號3 所示之有期徒刑應為七年四月，誤繕為有期徒刑七月四月），原裁定依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，就附表編號1、2分別予以減刑為有期徒刑四月、二月十五日，雖無違誤。然裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期。但不得逾二十年，刑法第五十條、修正前同法第五十一條第五款定有明文。被告所犯上開六罪，以編號6、7、8 之三罪最先於九十五年五月二十二日確定，其他三罪即附表編號1、2、3之犯罪時間均在該編號6、7、8之三罪判決確定前所犯，符合刑法第五十條數罪併罰之規定，且其犯罪均在刑法修正前，揆諸前揭說明，應於該六罪中最長期即編號6 之有期徒刑十二年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑二十四年十五日以下，未逾二十年之範圍內，依法定其應執行之刑，始為適法。原審未察，竟裁定定其應執行刑為有期徒刑二十三年八月，已逾該有期徒刑二十年之限制，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於該部分定應執行刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項，修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 六 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蔡 國 在法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 六 月 九 日
v附表：
┌───────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪名 │施用第一級毒品罪 │施用第二級毒品罪 │強盜罪 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑捌月 │有期徒刑伍月 │有期徒刑柒年肆月 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 所犯法條 │毒品危害防制條例第10條1項 │毒品危害防制條例第10條2項 │刑法第330條第1項 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯罪日期 │95年3月4日 │95年3月4日 │94年4月7日 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢察署95年│臺灣桃園地方法院檢察署95年│臺灣桃園地方法院檢察署94年││關年度及案號 │度毒偵字第1533號 │度毒偵字第1533號 │度偵字第4804號 │├──┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 最│法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣士林地方法院 ││ 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 事│案 號│95年度訴字第1468號 │95年度訴字第1468號 │95年度訴緝字34號 ││ 實├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 審│判決日期│95年9月28日 │95年9月28日 │95年9月28日 │├──┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 確│法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣士林地方法院 ││ 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 判│案 號│同上 │同上 │同上 ││ 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│95年11月13日 │95年11月13日 │95年11月6日 │├──┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │不符合 ││十六年罪犯減刑│ │ │ ││條例 │ │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│減刑刑期、褫奪│有期徒刑肆月 │有期徒刑貳月又拾伍日 │ ││公權期間或罰金│ │ │ ││額 │ │ │ │└───────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘┌───────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪名 │施用第一級毒品罪 │施用第二級毒品罪 │強盜罪 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑捌月 │有期徒刑陸月 │有期徒刑拾貳年 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 所犯法條 │毒品危害防制條例第10條1項 │毒品危害防制條例第10條2項 │刑法第328條第1項 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯罪日期 │95年7月29日 │95年7月29日 │88年5月2日 │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢察署95年│臺灣桃園地方法院檢察署95年│臺灣桃園地方法院檢察署88年││關年度及案號 │度毒偵字第3995號 │度毒偵字第3995號 │度偵字第13755號 │├──┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 最│法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣高等法院 ││ 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 事│案號 │95年度訴字第2675號 │95年度訴字第2675號 │94年度上訴字第3399號 ││ 實├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 審│判決日期│96年6月22日 │96年6月22日 │95年4月25日 │├──┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 確│法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │同上 ││ 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 判│案號 │同上 │同上 │同上 ││ 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│96年5月7日 │96年5月7日 │95年5月22日 │├──┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │不符合 ││十六年罪犯減刑│ │ │ ││條例 │ │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│減刑刑期、褫奪│有期徒刑肆月 │有期徒刑參月 │ ││公權期間或罰金│ │ │ ││額 │ │ │ │└───────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘┌───────┬─────────────┬─────────────┐│ 編號 │ 7 │ 8 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪名 │搶奪罪 │竊盜罪 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣告刑 │有期徒刑貳年 │有期徒刑貳年貳月 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 所犯法條 │刑法第325條第1項 │刑法第321條第1項第4款 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯罪日期 │88年4月30日 │88年6月26日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢察署88年│臺灣桃園地方法院檢察署88年││關年度及案號 │度偵字第13755號 │度偵字第13755號 │├──┬────┼─────────────┼─────────────┤│ 最│法 院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││ 後├────┼─────────────┼─────────────┤│ 事│案號 │94年度上訴字第3399號 │94年度上訴字第3399號 ││ 實├────┼─────────────┼─────────────┤│ 審│判決日期│95年4月25日 │95年4月25日 │├──┼────┼─────────────┼─────────────┤│ 確│法 院 │同上 │同上 ││ 定├────┼─────────────┼─────────────┤│ 判│案號 │同上 │同上 ││ 決├────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│95年5月22日 │95年5月22日 │├──┴────┼─────────────┼─────────────┤│合於中華民國九│不符合 │不符合 ││十六年罪犯減刑│ │ ││條例 │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┤│減刑刑期、褫奪│ │ ││公權期間或罰金│ │ ││額 │ │ │└───────┴─────────────┴─────────────┘