最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一九五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害公務等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月十七日確定裁定（九十七年度聲字第九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。減刑及定執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例應減刑之案件，於九十六年七月十六日減刑條例施行時，尚未執行完畢之案件，檢察官或應減刑人犯即可聲請法院，依視為減刑後刑期定其應執行刑；因假釋中受有保護管束之宣告，其原受宣告之罪刑，既符合減刑規定，並視為已經減其宣告刑，即應就視為減刑後之刑，另定其應執行刑，以便縮短其保護管束期間之執行，俾免剝奪其視為已經減刑之利益；若減刑後另定應執行刑，則其執行期滿日即可提前，就被告日後若再犯罪是否構成累犯或可否為緩刑之宣告，仍有其法律上之區別意義及必要性存在，最高法院九十八年度台非字第九二號判決可參。而刑法第五十條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』第五十三條規定：『數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。』是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，最高法院九十七年度台非字第五一一號判決足資參照。經查，原裁定以本件被告甲○○所犯如原裁定附表編號１至５所載之罪、刑，定應執行有期徒刑三年（誤載為月）二月；附表編號６、７所載之罪、刑，定應執行有期徒刑一年二月，固非無見。惟查，本件被告所犯附表編號１至５及編號７等六罪，前經台灣高等法院高雄分院以九十二年度聲字第二九六號裁定應執行有期徒刑五年八月確定，另被告所犯附表編號６之罪接續於前開應執行刑後執行，而於九十五年六月二十八日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，縮刑期滿日為九十七年一月十五日，未經撤銷假釋，所餘刑期視為已執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十二年度執更字第二八四０號、九十一年度執字第九一九四之三號之執行指揮書等資料在卷足參。是被告於九十六年七月十六日減刑條例施行前尚未執行完畢，且附表編號１至７等七罪，均於九十六年四月二十四日前所犯而視為減刑，而向台灣高雄地方法院聲請定應執行刑，俾便縮短其保護管束期間之執行，以免剝奪其視為減刑之利益；惟原裁定附表編號１至７等七罪最先判決確定日為附表編號４之罪即九十年三月七日，於九十年三月七日前所犯之罪為附表編號１至５及編號７等六罪，應將該六罪視為減刑後之刑，定應執行刑，再與原裁定附表編號６之罪視為減刑後之刑併予執行，原審竟不察，將被告所犯附表編號１至５視為減刑後之刑部分定應執行刑三年二月及附表編號６、７視為減刑後之刑部分定應執行刑一年二月，原裁定顯有不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：減刑及定執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，自不待言。本件被告甲○○先後犯如原裁定附表所示七罪，其中最先判刑確定者為編號４部分之違反電子遊戲場業管理法罪，確定日為民國九十年三月七日，於九十年三月七日前所犯之罪為附表編號１至５及編號７等六罪，應將編號１、２、４、５、７部分視為減刑後之刑與不得減刑之編號３部分之宣告刑，合併定應執行刑，再與附表編號６視為減刑後之刑併予執行，始為正辦。乃檢察官聲請將被告所犯附表編號１至５部分及附表編號６、７部分分別定應執行刑，即有未合。原審未察，遽予准許，將附表編號１至５部分定應執行刑為有期徒刑三年二月，編號６、７部分定應執行刑為有期徒刑一年二月，顯有適用法則不當之違背法令情形。但被告前述各罪於九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後，已經執行完畢，原裁定復已就上開編號１、２、４、５部分視為減刑後之刑期與不得減刑之編號３部分之宣告刑，以及編號６、７部分視為減刑後之刑期，分別合併定其執行刑，則被告因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行而視為減刑之利益（即執行期滿日可以提前），已受保障，且編號７部分與編號６部分合併定應執行刑，較之與編號１至５部分合併定應執行刑，尚難認係不利於被告；而數罪併罰定應執行刑，以裁判確定前犯數罪為條件，迭經本院著有相關判決前例可按，實務上並無爭議，對之提起非常上訴既不涉及相關法令解釋原則之重要性，亦無益於統一法令之適用或法之續造，即無提起非常上訴之必要性，依本院最近所持見解，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十一 日
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