最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一九０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害公務案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年九月五日第一審確定判決（九十七年度易字第三０八０號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一五０三八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。最高法院八十八年度台非字第二八五號、八十八年度台非字第一六一號及八十六年度台上字第六七七七號判決意旨均可資參照。二、被告甲○○前於㈠ (民國 )九十五年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定；㈡又於九十五年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月，上訴台灣高等法院台中分院後，遭駁回上訴而確定在案；㈢又於九十六年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣經檢察官就上開㈠、㈡、㈢部分聲請定應執行刑為有期徒刑一年二月，並於九十五年九月二十二日入監執行，執行中因合於中華民國九十六年度罪犯減刑條例減刑要件，經檢察官聲請減刑並定應執行刑為有期徒刑七月，而於九十六年八月一日執行完畢出監。被告復於九十六年間另因妨害性自主案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年，上訴台灣高等法院台中分院及最高法院後，均駁回上訴而確定在案。該妨害性自主案件因與上揭㈠、㈡、㈢部分亦符合數罪併罰定應執行刑之要件，經檢察官聲請，並經台灣高等法院台中分院以九十七年度聲字第一三０九號裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月，指揮書執畢日期為一百零一年九月二十六日等情，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執更鈞字第○○○○號執行指揮書等在卷可按。是被告於九十七年六月二十四日犯妨害公務罪時，其所犯前開㈠、㈡、㈢部分犯行雖已執行完畢，惟合於罪併罰之妨害性自主罪部分尚未執行完畢，揆諸首揭說明，應不得論以累犯，乃台灣台中地方法院九十七年度易字第三０八０號判決對上情未詳予調查，誤認被告前犯㈠、㈡、㈢部分犯行所應執行有期徒刑一年二月，已於九十六年八月一日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依修正前刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。經查本件被告甲○○前於㈠九十五年間因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十五年度易字第二五一一號判決有期徒刑四月確定；㈡又於九十五年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院判決有期徒刑四月，上訴後經台灣高等法院台中分院以九十六年度上易字第七號判決駁回上訴而確定；㈢又於九十六年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度易字第二九五號判決有期徒刑七月確定。嗣經檢察官就上開㈠、㈡、㈢部分聲請定應執行刑為有期徒刑一年二月，並於九十五年九月二十二日入監執行，執行中因合於中華民國九十六年度罪犯減刑條例減刑要件，經檢察官聲請減刑並定應執行之刑為有期徒刑七月，而於九十六年八月一日執行完畢出監。被告復於九十六年間另因妨害性自主案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年，上訴後分經台灣高等法院台中分院以九十六年度上訴字第一七三六號及最高法院九十七年度台上字第二八七號判決駁回上訴而確定在案。該妨害性自主案件因與上揭㈠、㈡、㈢部分亦符合數罪併罰定應執行刑之要件，經檢察官聲請，並經台灣高等法院台中分院以九十七年度聲字第一三０九號裁定定應執行之刑為有期徒刑四年六月，指揮書執畢日期為一百零一年九月二十六日等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執更鈞字第○○○○號執行指揮書等在卷足憑。依上開說明，被告於九十七年六月二十四日再犯本件妨害公務罪時，其上開所犯九十六年度上訴字第一七三六號判處有期徒刑四年刑期並未執行完畢，原審未查，誤認已執行完畢，遽以累犯論科（處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百三十五條第一項，第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十一 日
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