最高法院刑事判決 九十八年度台非字第一九三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十七年八月二十二日確定裁定（九十七年度聲字第九一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至於確定之裁定，除其內容為關於實體之事項，而以裁定行者（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第一三五六號、第一九八０號、第二五０七號解釋及本院民國二十六年二月十六日刑事庭會議決議、四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議等可資參照），因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象外，自不得對之提起非常上訴，最高法院九十年度台非字第二八七號判決參照。故法院定應執行刑之裁定如有違背法令，亦得提起非常上訴，核先敘明。二、再按送達文書除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十二條定有明文；再依民事訴訟法第一百二十九條規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。經查，被告甲○○所涉加重竊盜案件，於九十七年四月八日經台灣新竹地方法院以九十七年度竹簡字第二九二號判處有期徒刑六月，惟被告自九十六年十二月十七日起，已回空軍九五二旅服役，迄九十八年一月十日仍在營服役中，有本署檢察官訊問筆錄及空軍防空砲兵第六二二營現役軍人登記冊各一份在卷可稽，則台灣新竹地方法院於九十七年三月間，對被告為該件判決送達時，依法應囑託被告服役當時該管軍事機關或部隊長官為之，並將判決書寄至台中大雅郵政九一六０一附一三號信箱，方為合法。乃原審不察，逕向被告服役前之住所地新竹縣○○鄉○○村○○街○○號為送達，而於同年四月二十八日寄存於新竹縣竹北分局新工派出所，此有送達證書一份在卷可稽，依前閑說明，被告並未合法收受本件判決正本之送達，其送達並非合法，自難謂原判決業已確定。詎原判決於案未確定之際，即將全案卷證送交台灣新竹地方法院檢察署執行有期徒刑，該署亦予以收受受理，嗣並以九十七年度執聲字第六七三號向台灣新竹地方法院聲請定應執行刑，該院旋於九十七年八月二十二日以九十七年是聲字第九一九號裁定，就被告所犯前開竊盜案件及另犯妨害兵役案件，合併定應執行刑壹年，該裁定對未確定之九十七年度竹簡字第二九二號判決予以合併定應執行刑，自有判決不適用法律之違背法令。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：刑法第五十條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰，分別宣告其罪之刑，固依同法第五十一條規定定其應執行刑，但數罪併罰之定其應執行刑，須以各罪之裁判均已確定者為前提，倘被告先後犯甲、乙二罪，須待甲、乙二罪均已確定，始有定其應執行刑問題，反之，若甲、乙二罪當中，尚有裁判未確定者，即不合定其應執行刑之條件，其定執行刑之聲請則於法不合，應予駁回。經查本件原裁定附表所示被告犯加重竊盜罪部分，雖經台灣新竹地方法院以九十七年度竹簡字第二九二號於九十七年四月八日判決，然被告自九十六年十二月十七日迄九十八年一月十日，在空軍九五二旅服役，依法應囑託被告服役當時該管軍事機關或部隊長官送達，始告合法。乃原審逕寄被告服役前之住所地，即新竹縣○○鄉○○村○○街○○號，並於同年四月二十八日寄存新竹縣竹北分局新工派出所為寄存送達，未依法囑託該管軍事機關或部隊長官送達，不生合法送達之效力，判決自尚未確定，此有送達證書及空軍防空砲兵第六二二營現役軍人登記冊在卷可稽。揆之前述數罪併罰定其應執行刑之說明，本件並不合定其應執行刑之條件，乃原審不察，竟依檢察官之聲請定其應執行刑，顯屬於法有違，案已確定，不利於被告，而此裁定與確定判決有同等效力，上訴人提起非常上訴，執以指摘，洵有理由，爰由本院將原裁定撤銷，另為聲請駁回之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十四 日
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