最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二五八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告冒名發送虛偽訊息案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十三日確定判決（九十八年度軍上字第七號；起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十七年度偵字第一八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又軍事審判法第一百八十一條第五項規定：『當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。』此一規定乃係依司法院釋字第四三六號解釋（下稱釋字第四三六號解釋）所為之增修。蓋司法院釋字第四三六號解釋之所以強調對『經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，應許被告直接向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟。』即係以被告所受『有期徒刑以上』刑之宣告者，乃對被告之人權有重大之影響，故強烈要求受此有期徒刑以上刑之宣告之軍事終審判決之被告，得以判決違背法令為理由，向普通法院請求救濟，至於輕於有期徒刑以下之刑之宣告者，因對被告人權之危害有限，故釋字第四三六號解釋並不要求應賦予被告向普通法院請求救濟之權利，唯對受有期徒刑以上刑之宣告之軍事審判被告，則以其對被告人身自由之影響極大，故被告之憲法上向司法機關為訴訟之權利即不應被剝奪，且無例外。因此，在適用軍事審判法第二百零六條之規定，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定時，即不能牴觸釋字第四三六號解釋此一根本意旨及精神（最高法院九十一年度台上字第四八五三號判決參照）。詎原審法院疏忽及此，認被告所犯陸海空軍刑法（非常上訴理由書誤為陸海空軍懲罰法）第七十三條第一項冒名發送虛偽訊息罪，其法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院（即高等法院）之罪，被告對國防部高等軍事法院高雄分院九十八年度上訴字第六號就其所犯冒名發送虛偽訊息罪所為之第二審判決，向台灣高等法院高雄分院提起上訴，程序上違背前揭規定，以判決將上訴駁回。顯未查明釋字第四三六號解釋意旨，及軍事審判法第一百八十一條第五款，乃依此釋字第四三六號解釋所為之增修事實，致在適用軍事審判法第二百零六條時，有誤會準用刑事訴訟法第三百七十六條之情形，致其判決有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按有利於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，不屬於司法院釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判。又當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第一百八十一條第五項所明定。此規定係依釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人人身自由、訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，得向普通法院請求救濟，以增加審級利益而增訂，故當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，即得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，不受刑事訴訟法第三百七十六條規定之限制（軍事審判法第一百八十一條立法理由說明參照）。本件被告甲○○因冒名發送虛偽訊息案件，經國防部高等軍事法院高雄分院依陸海空軍刑法第七十三條第一項之意圖影響有核可權人，關於陞遷之決定，而冒名發送不利於他人之虛偽訊息罪，判處有期徒刑八月，緩刑二年。該罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟既經宣告有期徒刑，被告自得依軍事審判法第一百八十一條第五項規定，以判決違背法令為理由，向原審法院提起上訴。原判決誤以其屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於原審法院，而予以駁回，其適用法則雖有不當，然原審此種程序上之判決，本不發生實質之確定力，仍可由原審就被告之上訴，進行審判，揆諸上揭說明，自無提起非常上訴救濟之必要。本件上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日
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