最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年一月二十八日確定減刑及定應執行刑裁定（九十六年度聲減字第九○九三號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度聲減字第四五三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者為違背法令；又減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力實與科刑之判決無異，若於確定後發現其適用法則有違法，自應視同判決，得提起非常上訴（最高法院二十一年非字第一五二號判例要旨參照）。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第五十三條、第五十一條第六款分別定有明文。本件受刑人所犯附表編號４及編號５違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以九十二年上更一字第三二四號及高雄地方法院以九十二年度訴字第七四四號判處有期徒刑十年及一年二月確定，此有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。嗣經檢察官就上開二罪聲請減刑並定應執行刑，原裁定將編號５部分減為七月，而與不予減刑之編號４部分定刑九年十一月，顯然低於最長刑期有期徒刑十年，自有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於違法確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，而非「應」提起。故是否提起非常上訴，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量，並非所有違法判決均一律有提起非常上訴之必要。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但法律上另有其他救濟之途徑，並無礙於被告之利益者，即難謂有提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言，亦即所涉及之法律問題意義重大，或實務上見解不一而有加以闡釋之必要，或對法之續造具有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即難認與統一適用法令有關，自無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新所持見解。次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定。倘所定之刑期低於其中最長期者，即屬違法，此為法律明確之規範，實務上向無爭議。本件被告甲○○犯轉讓第一級毒品罪，量處有期徒刑一年二月，原裁定依法減為有期徒刑七月（即原裁定附表編號５所示），並與被告所犯不予減刑之意圖販賣而持有第一級毒品罪所處有期徒刑十年（即原裁定附表編號４所示）合併定其應執行之刑為有期徒刑九年十一月。其所定之應執行刑，顯然低於其中一罪最長刑期有期徒刑十年，核與刑法第五十一條第五款之規定不合，固有適用法則不當之違法。然原裁定上開部分尚非不利於被告，且不涉及法令統一適用，又於法律見解欠缺原則上之重要性，自不具有提起非常上訴之必要性，依上述說明，本件非常上訴尚難認為有理由，應予駁回。至其他非常上訴意旨未指摘部分，本院自毋庸論列，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 十六 日
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